Die private Nutzung des dienstlichen E-Mail Postfachs durch den Arbeitnehmer

Der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Baden-Württemberg (LfDI BaWÜ) hat am 13. März 2019 seinen Ratgeber Beschäftigtendatenschutz in der neuesten Auflage veröffentlicht. In dieser Broschüre gibt der LfDI BaWü Einblicke in seine Arbeit und erläutert seine Meinung bezüglich verschiedener Standpunkte beim Beschäftigtendatenschutz. Wir werden einige Punkte dieser hilfreichen Handreichung in dieser und zukünftigen Ausgaben unseres Updates Datenschutzes aufgreifen. Eines der behandelten Themen ist der „Dauerbrenner“ „Privatnutzung von Informations- und Kommunikationstechnik durch den Arbeitnehmer“, insbesondere die Privatnutzung des betrieblichen E-Mail Zugangs durch den Arbeitnehmer und ein mögliches Zugriffsrecht durch den Arbeitgeber. 

Die Problematik ist altbekannt: Die Arbeitnehmer benutzen das betriebliche E-Mail Postfach auch für private Zwecke. Hat der Arbeitgeber diese Art der Nutzung nicht erlaubt, darf der Arbeitnehmer das Postfach nicht für private Zwecke nutzen. In diesem Fall kann der Arbeitgeber, z.B. beim Ausscheiden des Arbeitnehmers, auf das E-Mail Postfach zugreifen, damit keine für das Unternehmen wichtige Daten verloren gehen. Wenn der Unternehmer jedoch die Privatnutzung ausdrücklich erlaubt, bzw. duldet, gehen die Meinungen bzgl. der Rechtsfolgen auseinander.

Die Ansicht des LfDI BaWü

Der LfDI BaWü nimmt in seinem Ratgeber ohne Begründung an, dass der Arbeitgeber als ein Dienstanbieter im Sinne des Telekommunikationsgesetzes (TKG) bzw. des Telemediengesetzes (TMG) anzusehen sei, wenn die Arbeitnehmer den betrieblichen E-Mail Account auch privat nutzen dürfen. Damit sei der Arbeitgeber dem Fernmeldegeheimnis unterworfen und könne nicht mehr auf den E-Mail Account zugreifen ohne sich strafbar zu machen, es sei denn er holt die wirksame Einwilligung des Mitarbeiters und des jeweiligen Kommunikationspartners ein. Diese Rechtsansicht hat natürlich schwerwiegende Folgen für den Arbeitgeber als Unternehmer. Dieser kann möglicherweise nicht mehr auf wichtige betriebliche Informationen zugreifen, es wird so die Einhaltung gesetzlicher Dokumentations- und Kontrollpflichten (z.B. nach der Abgabenordnung und dem HGB) erschwert und auch andere wichtige Informationen (z.B. Kommunikation mit Kunden) könnten so „verloren“ gehen. 

Insbesondere warnt der LfDI BaWü davor, dass sich eine Erlaubnis zur Privatnutzung nicht nur durch eine ausdrückliche Regelung bzw. Äußerung des Arbeitgebers ergeben könne. Der LfDI BaWü geht davon aus, dass sich eine Erlaubnis zur Privatnutzung auch durch betriebliche Übung etablieren könne. Dies sei der Fall, wenn die Mitarbeiter davon ausgehen, dass die private Nutzung erlaubt ist und sie nicht aktiv vom Arbeitgeber durch stichprobenartige Kontrollen und im Anschluss darauf ausgesprochene Sanktionen, wie z.B. Abmahnungen, vom Gegenteil überzeugt werden. Wäre dies korrekt, entstände  eine gefährliche Situation für den Arbeitgeber, da es demnach nicht ausreichte, dass der Arbeitgeber nicht seine Erlaubnis gibt, der Arbeitgeber müsste das Verbot auch konsequent durchsetzen. Täte er dies nicht, liefe er Gefahr, später nicht mehr auf die E-Mail Postfächer zugreifen zu können. Hierfür müsste er dann eine Einwilligung der Mitarbeiter und der jeweiligen Kommunikationspartnern einholen. Gerade bei ausscheidenden bzw. ausgeschiedenen Mitarbeitern kann dies jedoch schwierig sein.

Die Ansicht der Rechtsprechung

Dass es sich bei Arbeitgebern, welche eine Privatnutzung dulden bzw. erlauben, um Telekommunikationsanbieter handeln soll, wird von den Aufsichtsbehörden vertreten. Tatsächlich sprechen aber Sinn und Zweck des TKG gegen diese Auffassung: Das TKG regelt das Angebot von Telekommunikationsdiensten durch Unternehmen, deren Geschäftszweck dies ist. Der Arbeitgeber stellt aber E-Mail nicht als Geschäftszweck zur Verfügung, sondern als Werkzeug für die Abwicklung der täglichen Arbeit. Er ist nicht vom TKG erfasst. In der Rechtsprechung finden sich mehrere Beispiele, die dies mit guten Argumenten unterstützen. So führen mehrere Landesarbeitsgerichte (LAG Berlin-Brandenburg v. 14.1.2016 – 5 Sa 657/15; ebenso LAG Niedersachen v. 31.5.2010 – 12 Sa 875/09) aus, dass das TKG voraussetzt, dass das Angebot von Telekommunikation an außerhalb der Sphäre des Dienstanbieters liegende Dritte gerichtet sei. Dies sei aber bei Arbeitnehmern in einem Unternehmen nicht der Fall. Der Arbeitnehmer ist vielmehr Teil des Unternehmens/Arbeitgebers, kein Dritter. Auch sei der Gesetzzweck des TKG nicht mit der Auslegung der Aufsichtsbehörden vereinbar. Zweck des TKG sei die Förderung des privaten Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation. Hierbei komme es auf Rechtsbeziehungen zwischen Staat und den Telekommunikationsanbietern sowie auf diejenigen zwischen den Telekommunikationsanbietern untereinander an. Es sei nicht die Regelung der unternehmens- bzw. behördeninternen Rechtsbeziehungen, etwa zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bezweckt (VG Karlsruhe v. 27.5.2013 – 2 K 3249/12). Auf die Erlaubnis des Arbeitgebers, unabhängig davon ob durch explizite Einwilligung oder betriebliche Übung, kommt es dann nicht mehr an, da das TKG in keinem Fall Anwendung findet. 

Folgt man jedoch der Ansicht der Aufsichtsbehörden, das TKG finde bei erlaubter Privatnutzung Anwendung, wäre in einem zweiten Schritt noch zu klären, ob ein Anspruch auf Privatnutzung nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung überhaupt entstehen kann. Der LfDI BaWü nimmt dies zwar an, allerdings lassen sich auch gegen diesen Standpunkt gute und überzeugende Argumente anbringen. So handelt es sich bei der Privatnutzung der IT-Infrastruktur nicht um eine klar abgrenzbare Leistung was die Dauer, Häufigkeit und Regelmäßigkeit angeht. Es würde in einem solchen Fall schon an einem hinreichend bestimmten Angebot einer Leistung durch den Arbeitgeber fehlen (so auch LAG Nürnberg v. 5.11.2015 – 5 Sa 58/15). Dies gilt insbesondere bei einer bloßen Duldung durch den Arbeitgeber. Auch wäre der Zeitpunkt der Entstehung eines Anspruchs schwierig zu definieren. Um sich abzusichern, müsste der Arbeitgeber nach jeder privaten E-Mail aktiv einschreiten.

Fazit

Der LfDI BaWü vertritt die Ansicht, dass es sich beim Arbeitgeber um einen Telekommunikationsanbieter handeln kann. Allerdings haben mehrere Gerichte mit guten Argumenten eine andere Meinung vertreten. Die Ansicht der Rechtsprechung wird die Entscheidende sein, da sie das Wirken der Exekutive, in Form der Aufsichtsbehörden, kontrolliert. Insofern ist es nicht nötig, wie von den Aufsichtsbehörden empfohlen, von den einzelnen Arbeitnehmern Einwilligungen zur Einsichtnahme in die Postfächer einzuholen. Es ist mit guten Argumenten und der Rechtsprechung im Rücken vertretbar, dass der Arbeitgeber kein Telekommunikationsanbieter ist. Als Konsequenz muss der Arbeitgeber keinen Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis fürchten, wenn er ohne eingeholte Einwilligung auf das E-Mail Postfach des Arbeitnehmers zugreift. Selbstverständlich muss er hierbei aber trotzdem die datenschutzrechtlichen Vorschriften der DSGVO und insbesondere des § 26 BDSG beachten. Hierfür ist es sinnvoll, eine Betriebsvereinbarung für die Privatnutzung der IT-Infrastruktur abzuschließen. Dadurch lassen sich klare und verbindliche Regelungen für die Privatnutzung definieren. Gleichzeitig kann mit der Betriebsvereinbarung eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung/den Postfachzugriff geschaffen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn man, wie vorliegend, das TKG als nicht anwendbar ansieht.