Vergütung der Organmitglieder einer börsennotierten AG nach ARUG II – Überblick und Fahrplan für die Umsetzung der Neuregelungen

Schon vor Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung in 2021 werden die Aufsichtsräte „börsennotierter“ (d. h. im regulierten Markt notierter) Gesellschaften ein Vergütungssystem nach ARUG II verabschieden müssen. Dies ist Folge der zeitlich gestaffelten Inkraftsetzung der vergütungsbezogenen Regelungen des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie vom 12. Dezember 2019 („ARUG II“), die erstmalig für die HV-Saison 2021 Bedeutung haben.

Vor dem Hintergrund der umfangreichen Änderungen sowie dem stufenweisen Inkrafttreten der Regelungen soll nachfolgend ein Überblick und Fahrplan zur Umsetzung der erforderlichen Maßnahmen gegeben werden.

1. Festsetzung der Vergütung

1.1 Bisherige Rechtslage

Nach bisheriger Rechtslage stand es einer börsennotierten Gesellschaft frei, gemäß § 120 Abs. 4 AktG in der bis Ende 2019 geltenden Fassung die Hauptversammlung über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen zu lassen („say-on-pay“). Da keine Verpflichtung bestand, einen solchen Beschluss zu fassen, und der Beschluss, wenn er gefasst wurde, weder Rechte noch Pflichten, insbesondere Verpflichtungen des Aufsichtsrats, begründete, wurde dieser „say-on-pay“-Beschluss vielfach als Papiertiger kritisiert.

Zusätzlich sah der Deutsche Corporate Governance Kodex in der bis zum 19. März 2020 geltenden Fassung („Kodex 2017“) als Empfehlung vor, dass der Aufsichtsrat sowohl über die Grundzüge des Vergütungssystems als auch über die konkret gezahlte Vergütung unter Verwendung von Mustertabellen informieren soll, z.B. durch entsprechende Angaben im (Konzern-)Lagebericht oder im (Konzern-)Anhang.

1.2 Rechtslage nach ARUG II

Diese Regelungen zur Festsetzung der Vergütung sind nunmehr durch das ARUG II grundlegend überarbeitet worden:

a) Vergütungssystem

Aufstellung durch den Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat muss nunmehr bis zur ordentlichen HV in 2021 folgende Unterlagen aufstellen und beschließen:

• ein Vergütungssystem für den Vorstand, welches die in § 87 a Abs. 1 Satz 2 AktG n.F. aufgeführten Mindestangaben enthält und
• einen Vorschlag für die Vergütung des Aufsichtsrats (zu regeln entweder in der Satzung oder in einem Beschluss der Hauptversammlung), der den inhaltlichen Anforderungen nach §§ 87 a Abs. 1 Satz 2, 113 Abs. 3 Satz 3 AktG n.F. genügt.

Inhaltliche Vorgaben für das Vergütungssystem

Durch das ARUG II wurden folgende inhaltliche Änderungen für die Vergütung der Vorstandsmitglieder eingeführt:

• Die Vergütungsstruktur ist auf eine nachhaltige „und langfristige Entwicklung“ der Gesellschaft auszurichten. Gemäß der Begründung des Rechtsausschusses sollen bei der Wahl der Vergütungsanreize auch soziale und ökologische Gesichtspunkte in den Blick genommen werden.
• Das Vergütungssystem muss nunmehr die Festlegung einer Maximalvergütung für die Vorstandsmitglieder vorsehen. Die Maximalvergütung umfasst fixe und variable Vergütungsbestandteile, Nebenleistungen und Leistungen zur Altersvorsorge. Neu ist auch, dass die Hauptversammlung nunmehr auf Antrag von Aktionären, deren Anteile zusammen 5 % des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von EUR 500.000,00 erreichen, die festgelegte Maximalvergütung herabsetzen kann.
• Im Vergütungssystem sind alle festen und variablen Vergütungsbestandteile und ihr jeweiliger relativer Anteil an der Vergütung sowie alle finanziellen und nicht finanziellen Leistungskriterien für die Gewährung variabler Vergütungsbestandteile darzulegen. Dabei ist die Offenlegung der Leistungskriterien in abstrakter Form ausreichend.
• Der Aufsichtsrat kann zwar vorübergehend von der Anwendung des Vergütungssystems abweichen, wenn dies im Interesse des langfristigen Wohlergehens der Gesellschaft notwendig ist. Allerdings setzt dies voraus, dass das Vergütungssystem das Verfahren des Abweichens sowie die Bestandteile des Vergütungssystems, von denen abgewichen werden kann, ex ante benennt.

Ferner ist zu beachten, dass auch der Deutsche Corporate Governance Kodex in der neuen Fassung vom 16. Dezember 2019, in Kraft seit dem 20. März 2020 („Kodex 2019“) teilweise Empfehlungen enthält, die Auswirkungen auf die Gestaltung des Vergütungssystems und/oder die konkret festgesetzte Vergütung und die Berichterstattung (dazu sogleich) der börsennotierten Gesellschaften haben.

So enthält der Kodex 2019 z. B. die folgenden Empfehlungen:

• Nach Empfehlung G.2 soll der Aufsichtsrat auf Basis des Vergütungssystems für jedes Vorstandsmitglied dessen konkrete Ziel-Gesamtvergütung festlegen, die in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage des Unternehmens stehen und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen soll.
• Gemäß Empfehlung G.6 soll die variable Vergütung, die sich aus dem Erreichen langfristig orientierter Ziele ergibt, den Anteil aus kurzfristig orientierten Zielenübersteigen.
• Gemäß Empfehlung G.7 soll der Aufsichtsrat für das bevorstehende Geschäftsjahr für jedes Vorstandsmitglied für alle variablen Vergütungsbestandteile die Leistungskriterien festlegen, die sich – neben operativen – vor allem an strategischen Zielsetzungen orientieren sollen.

Vorlage an die Hauptversammlung und Beschluss über die Billigung

Die Hauptversammlung hat gemäß § 120a Abs. 1 AktG n.F. über die Billigung des vom Aufsichtsrat vorgelegten Vergütungssystems bei jeder wesentlichen Änderung, mindestens aber alle vier Jahre zu beschließen.

Erneute Vorlage bei Versagung der Billigung

Der Beschluss über das Vergütungssystem ist für den Aufsichtsrat nicht verbindlich. Für den Fall, dass der Beschluss über das Vergütungssystem von der Hauptversammlung abgelehnt werden sollte, steht es dem Aufsichtsrat daher frei, das vorgelegte, aber nicht gebilligte System als Grundlage für die konkrete Festsetzung der Vergütung zu verwenden.

Allerdings hat der Aufsichtsrat gemäß § 120a Abs. 3 AktG n.F. spätestens zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung ein „überprüftes“ Vergütungssystem zur Beschlussfassung vorzulegen. Durch die Formulierung der „Überprüfung“ des Vergütungssystems wird klargestellt, dass das Vergütungssystem nicht zwingend geändert werden muss, sondern der Hauptversammlung auch in derselben Fassung erneut zur Beschlussfassung vorgelegt werden kann.

Veröffentlichung des Vergütungssystems

Der Hauptversammlungsbeschluss, inklusive des Abstimmungsergebnisses und des Vergütungssystems, sind, auch im Falle der Ablehnung durch die Hauptversammlung, unverzüglich auf der Internetseite der Gesellschaft zu veröffentlichen und für die Dauer der Gültigkeit des Vergütungssystems, mindestens jedoch für zehn Jahre, kostenfrei öffentlich zugänglich zu halten.

Zeitlicher Anwendungsbereich

Der erstmalige Beschluss der Hauptversammlung über das Vergütungssystem für den Vorstand und die Vergütung des Aufsichtsrats ist jeweils von der ersten ordentlichen Hauptversammlung zu fassen, die auf den 31. Dezember 2020 folgt, d. h. praktisch in der ordentlichen Hauptversammlung in der HV-Saison 2021.

Für Gesellschaften mit einem vom Kalenderjahr abweichenden Geschäftsjahr können die Neuregelungen zum Vergütungssystem bereits sehr kurzfristig zu beachten sein, wenn diese die ordentliche Hauptversammlung für das Geschäftsjahr 2019/2020 bis zum 31. Dezember 2020 noch nicht durchgeführt haben sollten. In diesem Fall ist das neue Vergütungssystem für den Vorstand und der Vorschlag für die Vergütung des Aufsichtsrats bereits für die anstehende ordentliche Hauptversammlung, in welcher der Jahresabschluss 2019/2020 vorgelegt wird, zu erstellen.   

b) Konkrete Festsetzung der Vergütung

Nach einer Übergangsvorschrift hat die erstmalige Festsetzung der Vorstandsvergütung auf Basis eines der Hauptversammlung zur Beschlussfassung vorgelegten Vergütungssystems binnen zwei Monaten nach dem Beschluss der Hauptversammlung zu erfolgen.

Allerdings besteht keine Verpflichtung für den Aufsichtsrat, bestehende Anstellungsverträge mit Vorstandsmitgliedern zu ändern. Die Verpflichtung zur Festsetzung der Vergütung nach einem der HV vorgelegten Vergütungssystem betrifft daher nur neu abzuschließende oder zu verlängernde Anstellungsverträge. Die Übergangsvorschrift ist praktisch so zu verstehen, dass der Aufsichtsrat innerhalb von zwei Monaten nach dem Billigungsbeschluss der HV nur dann eine konkrete Vergütungsregelung auf der Grundlage des Vergütungssystems zu entwickeln hat, wenn eine solche Vergütungsentscheidung tatsächlich ansteht. Das bedeutet aber auch, dass sich die erstmalige Anwendung des Vergütungssystems durch konkrete Festsetzungen noch über Jahre hinaus verzögern kann, wenn die aktuell bestehenden Verträge mit Vorstandsmitgliedern noch länger laufen und keine Entscheidungen des Aufsichtsrats über die Vergütung (etwa im Fall der Bestellung neuer Vorstandsmitglieder) anstehen.

Auch die Festsetzung der konkreten Vergütung hat, wie erwähnt, über die gesetzlichen Anforderungen hinaus mit Blick auf die Empfehlungen des Kodex 2019 zu erfolgen.

2. Berichterstattung über die Vergütung

2.1 Bisherige Rechtslage

Bislang war die Berichterstattung über die Vergütung der Organmitglieder für börsennotierte Gesellschaften in einer Vielzahl von Vorschriften und Empfehlungen geregelt, die sich teilweise überschnitten haben:

• Im (Konzern-)Anhang waren sowohl die Gesamtbezüge als auch die Individualbezüge der Vorstandsmitglieder anzugeben. Von der individualisierten Offenlegung der Bezüge konnte allerdings durch einen Hauptversammlungsbeschluss abgesehen werden („Opt-Out“).
• Zusätzlich war gemäß § 289a Abs. 2 HGB a.F. eine Darstellung der „Grundzüge des Vergütungssystems“ (Vergütungsbericht) im (Konzern-)Lagebericht vorgesehen.
• Darüber hinaus sah auch der Kodex 2017 inhaltliche Vorgaben für die Berichterstattung in einem Vergütungsbericht vor, insbesondere die Verwendung von Mustertabellen für die gewährten und tatsächlich zugeflossenen Vergütungen (sogenannte Gewährungs- und Zuflusstabellen).

2.2 Rechtslage nach ARUG II

Aufgrund des Inkrafttretens der Regelungen zur Festsetzung der Vergütung in 2021 kommt es im Hinblick auf die Berichterstattung über die Vergütung praktisch zu einem Übergangsjahr, in dem weitestgehend noch die alten Vorschriften anwendbar sind. Denn die Berichterstattung über die Vergütung ist naturgemäß retrospektiv, so dass die Neuregelungen zur Berichterstattung über die Vergütung praktisch erstmals in 2022 für 2021 Anwendung finden werden.

Im Einzelnen gestaltet sich die Berichterstattung wie folgt:

a) Berichterstattung in der HV-Saison 2021

Für Jahres- und Konzernabschlüsse sowie Lage- und Konzernlageberichte für alle vor dem 1. Januar 2021 beginnenden Geschäftsjahre (d. h. praktisch in der HV-Saison 2021) sind grundsätzlich die alten Regelungen zur Berichterstattung über die Vergütung weiterhin anwendbar, d.h.

• im (Konzern-)Anhang sind weiterhin sowohl die Gesamtbezüge als auch die Individualbezüge der Organmitglieder anzugeben
• im (Konzern-)Lagebericht ist über die Grundzüge des Vergütungssystems zu berichten.
• Allerdings ist die Empfehlung des Kodex 2017 zu der Berichterstattung über die Vergütung unter Verwendung der Mustertabellen in 2021 nicht mehr anwendbar. Denn durch den Kodex 2019 wurden diese Empfehlungen mit Blick auf den in § 162 AktG neuer Fassung eingeführten Vergütungsbericht (dazu sogleich unter lit. b)) gestrichen.

Da der Vergütungsbericht nach § 162 AktG n.F. allerdings erstmals für alle nach dem 31. Dezember 2020 beginnende Geschäftsjahre (d.h. praktisch erst in der HV-Saison 2022) Anwendung findet, kann es in 2021 zu gewissen Lücken in der Berichterstattung kommen. Die Kodex-Kommission sowie Stimmen der Praxis empfehlen daher, etwaige Informationslücken, die sich in 2021 aufgrund Wegfalls der Regelungen des Kodex 2017 einerseits und der noch fehlenden Anwendbarkeit des Vergütungsberichts gemäß § 162 AktG n.F. andererseits ergeben können, „angemessen“ zu schließen.

Wie diese Lücke allerdings genau zu schließen ist, wird dabei nicht weiter ausgeführt. Empfohlen wird dabei z.B. lediglich, in 2021 bereits freiwillig die Regelungen zum Vergütungsbericht nach § 162 AktG n.F. anzuwenden.

b) Berichterstattung ab der HV-Saison 2022

Ab der HV-Saison 2022 gestaltet sich die Berichterstattung über die Vergütung wie folgt:

• Im (Konzern-)Anhang sind nur noch die Gesamtbezüge und nicht mehr die Individualbezüge der Organmitglieder anzugeben.
• Die Berichterstattung über die individuelle Vergütung hat in dem neuen Vergütungsbericht gemäß § 162 AktG n.F. zu erfolgen.
• Dabei besteht im Unterschied zur alten Rechtslage für die Berichterstattung über die individualisierte Veröffentlichung der Bezüge keine Opt-Out-Möglichkeit mehr, d. h. die Hauptversammlung kann nicht mehr von der individualisierten Veröffentlichung der Bezüge durch Beschluss befreien.
• In die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB ist eine Bezugnahme auf die Internetseite der Gesellschaft aufzunehmen, auf welcher der Vergütungsbericht (einschließlich des Vermerks des Abschlussprüfers), das Vergütungssystem und die Beschlüsse der Hauptversammlung über das Vergütungssystem und den Vergütungsbericht veröffentlicht wurden.

Inhaltlich wird die Berichterstattungspflicht durch den Vergütungsbericht gemäß § 162 AktG n.F. wie folgt erweitert:

• Die individualisierte Offenlegung der Vergütung hat nicht nur für die gegenwärtigen, sondern auch die ehemaligen Mitglieder des Vorstands zu erfolgen. Allerdings ist die individualisierte Angabe der erbrachten Leistungen an ehemalige Mitglieder auf einen Zeitraum von zehn Jahren nach deren Ausscheiden begrenzt. Nach diesem Zeitraum hat die Angabe der erbrachten Leistungen zwar weiterhin zu erfolgen, allerdings nur noch auf anonymisierter Basis.
• Anzugeben ist, inwiefern die konkrete Vergütung im Einklang mit der Gesamtvergütung und der Vergütungspolitik steht, einschließlich der Förderung der langfristigen Leistung und Angaben zu den Leistungskriterien.
• Anzugeben ist die jährliche Veränderung der Vergütung, der Ertragsentwicklung der Gesellschaft und der über die letzten fünf Geschäftsjahre betrachteten durchschnittlichen Vergütung von Arbeitnehmern auf Vollzeitäquivalenzbasis, einschließlich einer Erläuterung, welcher Kreis von Arbeitnehmern einbezogen wurde. Allerdings beginnt der Zeitraum für diese vergleichende Betrachtung aufgrund einer Übergangsvorschrift erst mit dem ersten nach dem 31. Dezember 2020 beginnenden Geschäftsjahr, so dass die vergleichende Betrachtung erstmals in 2023 für die Entwicklung der Jahre 2021/2022 anzustellen ist.
• Anzugeben ist die Inanspruchnahme von sogenannten „Claw-backs“, d.h. inwiefern von der Möglichkeit zur Rückforderung von variablen Vergütungsbestandteilen Gebrauch gemacht wurde.

Der Vergütungsbericht nach § 162 AktG n.F. sieht zwar, anders als der Kodex 2017, keine Verwendung von Mustertabellen vor. Allerdings sieht die dem ARUG II zugrundeliegende Aktionärsrechterichtlinie II (EU 2017/828) vor, dass die EU-Kommission noch unverbindliche Leitlinien für den Vergütungsbericht erlassen soll. Bislang liegen diese Leitlinien erst im Entwurf vor. Allerdings zeichnet sich nach diesem Entwurf bereits ab, dass für die Berichterstattung über die Vergütung ebenfalls Tabellen vorgeschlagen werden. Auch wenn diese Leitlinien unverbindlich sein werden, empfehlen wir, diese bei der Vergütungsberichterstattung zu berücksichtigen.

3. Beschluss der Hauptversammlung über die Billigung des Vergütungsberichts

Neu ist ferner, dass die Hauptversammlung nunmehr zwingend jährlich über die Billigung des Vergütungsberichts zu beschließen hat.

Allerdings handelt es sich trotz der obligatorischen Beschlussfassung weiterhin nur um ein bloßes Votum, das keine Rechte oder Pflichten der Organe der Gesellschaft begründet. Ferner reicht es bei kleinen und mittelgroßen Gesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 1 und 2 HGB aus, wenn der Vergütungsbericht lediglich als Tagesordnungspunkt in der Hauptversammlung zur Erörterung vorgelegt wird. Einer Beschlussfassung bedarf es in diesem Fall nicht.

Die erstmalige Beschlussfassung über die Billigung des Vergütungsberichts hat bis zum Ablauf der ersten ordentlichen Hauptversammlung, gerechnet ab Beginn des zweiten Geschäftsjahres, das auf den 31. Dezember 2020 folgt, zu erfolgen. Praktisch bedeutet dies eine erstmalige Beschlussfassung in der HV-Saison 2022.

4. Überblick

Der vorstehenden skizzierte Ablauf ist in der nachstehenden Tabelle noch einmal zusammengefasst.

4.1 Ablaufplan für die Festsetzung der Vergütung und die Berichterstattung

4.2 Format für die Berichterstattung über die Vergütung