Verstöße gegen MiFID II sind Wettbewerbsverstöße

Die MiFID II Richtlinie

Mit Einführung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive) hat sich die Europäische Union das Ziel gesetzt durch Harmonisierung nationaler Vorschriften die Transparenz und Integration des europäischen Finanzmarktes zu schaffen und künftige Finanzkrisen rechtzeitig vorherzusehen und verhindern zu können. Außerdem regelt die MiFID II verschiedene Mechanismen, die den Anlegerschutz gewährleisten sollen.

Im Ergebnis soll die MiFID II ein hohes Schutzniveau sowohl für den europäischen Finanzmarkt als auch für darin investierende Anleger bieten. Speziell unterliegen Wertpapierfirmen, Marktbetreiber, Datenbereitstellungsdienste und Drittlandfirmen, die in der Union durch die Einrichtung einer Zweigniederlassung Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausüben, der Richtlinie (vgl. Art. 1 der MiFID II).

MiFID II als Marktverhaltensregelung im Sinne des UWG

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine geschäftliche, der MiFID II unterfallende Handlung unlauter im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sein kann. Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die MiFID II ist als eine solche Marktverhaltensregelung des § 3a UWG zu qualifizieren. Dies hat zur Folge, dass Mitbewerber des europäischen Finanzmarktes Verstöße gegen die MiFID II mit dem Instrumentarium des UWG (Abmahnung und bei Nichtabgabe einer Unterlassungserklärung einstweilige Verfügung bzw. Unterlassungsklage) unterbinden können.
Denn die MiFiD II ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. MiFID II weist einen sog. Wettbewerbsbezug auf, d.h. sie schützt die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen.

Grundsätzlich enthält die MiFID II umfassende Regelungen zur Ausführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten, die nicht nur das ordnungsgemäße Funktionieren der Finanzmärkte gewährleisten, sondern auch sicherstellen soll, dass organisierte Handelssysteme nicht von Regelungslücken profitieren (vgl. Erwägungsgrund Nr. 13 der MiFID II).

Zwar dient die MiFID II damit in erster Linie der Harmonisierung der nationalen Vorschriften im Bereich der Wertpapierdienstleistung. Sie ist jedoch gleichzeitig Marktverhaltensregelung, da sie die Grundlage eines transparenten Finanzmarktes mit gleichen Wettbewerbsbedingungen der Wertpapierdienstleister schafft. So lautet Erwägungsgrund Nr. 58 der MiFID: „ […] um zur Aufstellung eines einheitlichen Regelwerks für die Finanzmärkte in der Union beizutragen, die weitere Entwicklung gleicher Wettbewerbsbedingungen für die Mitgliedstaaten und die Marktteilnehmer zu unterstützen, den Anlegerschutz zu verstärken und die Aufsicht und Durchsetzung zu verbessern“.

Im Bereich des Anlegerschutzes der MiFID II wird besonders deutlich, dass die MiFID II auch den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer bezweckt. Grundsätzlich bestimmt Art. 24 der MiFID II, dass alle Informationen, die an Kunden gerichtet sind, redlich, eindeutig und nicht irreführend sein müssen. Im Weiteren stellt die MiFID II bestimmte Anforderungen an den Schutz der Vermögenswerte der Kunden. Maßgeblich sind dabei Informationspflichten der Wertpapierdienstleister gegenüber Kunden, die beispielsweise das rechtzeitige Informieren über die Wertpapierfirma und ihre Dienstleistungen, die Finanzinstrumente und die vorgeschlagenen Anlagestrategien, Ausführungsorte und sämtliche Kosten vorschreiben. Soweit diese Informationspflichten nicht beachtet und hieraus Vorteile gegenüber anderen Wertpapierdienstleistern geschaffen werden, verletzt derjenige die Verbraucherschutzrechte seines Kunden und handelt gleichzeitig gegenüber seinen Mitbewerbern unlauter.

Die MiFID II enthält nicht nur einen umfangreichen Regelungsbereich, der nicht nur Finanzmarktregulierung, sondern auch Harmonisierung entsprechender Vorschriften erfasst. Vielmehr können neben den zuständigen Aufsichtsbehörden auch Mitbewerber mögliche Verstöße gegen die Anforderungen der MiFID II mittels des Instrumentariums UWG abmahnen, um gleiche Wettbewerbsbedingungen auf den Finanzmärkten zu schaffen.

Besondere Verbraucherschutzpflichten für Finanzanlagenvermittler

Die aus MiFID II resultierenden Pflichten nach §§ 32 KWG, 83 Abs. 3 WpHG zur Aufzeichnung („Taping“) und revisionssicheren Speicherung der telefonischen oder per Video geführten Beratungsgespräche, sowie der damit in Verbindung stehende elektronische Kommunikation, sind ebenfalls als Marktverhaltensregeln zu qualifizieren. Denn diese dienen sogar in besonderem Maße dem Verbraucherschutz, da ihre Aufgabe ist, im Streitfall Beweis darüber erheben zu können, welche Informationen erteilt oder eben auch nicht erteilt wurden.

Dabei ist zu beachten, dass der Aufzeichnungspflichtige die Aufzeichnung während des Gesprächs auch dann nicht situativ pausieren darf, wenn das Gespräch mit dem Kunden beispielsweise auf private Interessen umschwenkt. Dies ergibt sich aus den FAQ der Bundesanstalt für Finanzen (BaFin) zu MiFID II mit Bezug auf die §§ 63 ff. WpHG. Denn diese Aufzeichnungspflicht dient vor allem der Beweissicherung. So erläutert Erwägungsgrund Nr. 57, dass solche Aufzeichnungen „ […] gewährleisten, dass die Bedingungen aller von den Kunden erteilten Aufträge und deren Übereinstimmung mit den von den Wertpapierfirmen ausgeführten Geschäften nachgewiesen werden können“. Darüber hinaus können die Aufzeichnungen „ […] alle Verhaltensweisen aufdecken, die im Hinblick auf Marktmissbrauch relevant sein können […]“.

Die Leitlinie der European Securities and Markets Authority (ESMA) stellt hohe Anforderungen an eine Auslagerung des Tapings auf ein externes Dienstleistungsunternehmen. Es entstehen Informations- und Prüfungsrechte der zuständigen Behörden – im Rahmen von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten ist die BaFiN tätig. Neben den Anforderungen, die aus der Auslagerung des Tapings entstehen, haben Finanzanlagenvermittler und alle, die von der MiFID II umfasst sind, bei der Umsetzung der Auslagerungen auch mögliche Verstöße gegen das UWG zu beachten.

Nicht nur das Taping, sondern auch damit einhergehende „revisionssichere“ Speicher- und Archivierungspflichten, unterliegen besonderen Voraussetzungen. Es muss sichergestellt sein, dass die archivierten Aufzeichnungen nicht manipuliert oder gelöscht werden können und etwaige Manipulationen müssen nachverfolgbar sein. Daher besteht nicht die Möglichkeit ein Telefonat über die Vermittlung von Finanzanlagen beispielsweise mit dem privaten Mobiltelefon aufzuzeichnen und die Aufzeichnung anschließend auf den Computer im Betrieb zu verschieben. Dabei entstehende Missbrauchsgefahren will der Gesetzgeber gerade verhindern. Auch das Speichern in einer Cloud oder – insbesondere in Zeiten des Home-Office – auf dem heimischen Rechner genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen.

Mit Inkrafttreten der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) am 01.08.2020 haben auch Finanzanlagenvermittler, die ein Gewerbe im Sinne des § 34f GewO betreiben, oder Honorar-Finanzanlagenberater (vgl. § 34h GewO) den Anforderungen der MiFID II zu entsprechen. Dies beinhaltet auch die Pflichten nach §§ 32 KWG, 83 Abs. 3 WpHG zur Aufzeichnung und revisionssicheren Speicherung der telefonischen oder per Video geführten Beratungsgespräche.

Die FinVermV überträgt die Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten der MiFID II auf Finanzanlagenvermittler, die vom Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes (KWG) oder Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) bislang nicht umfasst waren. Insbesondere der § 18a FinVermV erlegt Finanzanlagenvermittlern eine den §§ 32 KWG, 83 Abs. 3 WpHG entsprechende Aufzeichnungspflicht auf und regelt inwiefern jeweilige Aufzeichnungen auszuwerten sind und wer diese Auswertungen vornehmen darf. Die BaFin ist zwar nicht zuständige Aufsichtsbehörde und auf ihrer Website ist kein Bereich zu finden, der auf die FAQ zur FinVermV eingeht. Allerdings ist aufgrund der Rechtsgrundlage des MiFID II und der Parallelen zu Regelungen wie beispielsweise § 83 Abs. 3 WpHG zwingend notwendig, dass auch für Finanzanlagenvermittler die Beweissicherungsgrundsätze gelten und es daher für sie ebenfalls nicht zulässig ist, die Aufzeichnungen situativ zu pausieren. Aus den Vorgaben des Art. 76 der MiFID II ergibt sich damit, dass sowohl Wertpapierfirmen als auch Finanzanlagenvermittler schriftliche Grundsätze entwickeln müssen, die technische Umsetzung und Voraussetzungen darüber, wann die Aufzeichnungspflicht greift, regeln.

Finanzanlagenvermittler oder Honorar-Finanzanlagenberater sind nicht selten gleichzeitig Versicherungsvermittler oder in anderen Vermittlungsbranchen tätig. In der Regel sind Vermittler als „Einzelkämpfer“ tätig, beziehen aber ihren Nutzen aus gemeinsamen Ressourcen, die in einem so genannten Maklerpool gebündelt werden. Entsprechen diese Ressourcen nicht den Anforderungen der MiFID II, insbesondere sehen die technischen Einrichtungen keine Speicher- und Archivierungsmöglichkeiten vor, könnte ein ganzer „Pool“ und damit in Verbindung stehende Vermittler abgemahnt und ggf. Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sein.

Ausschluss des UWG aufgrund abschließendem Sanktionssystem?

Ein wettbewerbsrechtliches Vorgehen scheidet nur aus, wenn die im verletzten Gesetz vorgesehenen Sanktionen abschließend sein sollten. Dies ist dann der Fall, wenn das Gesetz ein in sich geschlossenes Sanktionssystem vorsieht, das nicht mit Hilfe des UWG umgangen oder „ausgehebelt“ werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2016 – I ZR 71/15, GRUR 2017, 95 – Arbeitnehmerüberlassung).

Auch die MiFID II sieht in Artikel 70 Sanktionen bei Verstößen vor. Darunter fallen gem. Artikel 70 Abs. 3 lit. a insbesondere auch Verstöße gegen die Informationspflichten im Rahmen des Anlegerschutzes. Allerdings bedarf diese Vorschrift der Umsetzung seitens der Mitgliedstaaten, die bei Verstößen gegen die MiFID II notwendige Maßnahmen und verwaltungsrechtliche Sanktionen ergreifen sollen, um deren Umsetzung zu gewährleisten.

Mit Umsetzung der MiFID II in deutsches Recht haben unter anderem folgende Gesetze Veränderungen erfahren: Das WpHG, das KWG, und das Börsengesetz (BörsG). Keines dieser Gesetze enthält Sanktionsmechanismen, die ungleiche Marktbedingungen oder die Verletzung von Verbraucherrechten auf eine Weise schützen, wie es mit dem Instrumentarium des UWG durchzusetzen wäre. Insbesondere sehen beispielsweise das WpHG und KWG als Sanktionsmaßnahme an, Verstöße gegen diese Gesetze durch die entsprechenden Aufsichtsbehörden zu veröffentlichen. Ein solches Bekanntmachen kann im Zweifelsfall nicht ermöglichen ungleiche Wettbewerbsbedingungen zu beseitigen. Besonders im Bereich des Anlegerschutzes umgeht das durch die Umsetzung des MiFID II geschaffene Sanktionssystem des nationalen Rechts das System des UWG nicht.