Unternehmenskaufverträge in Zeiten der COVID-19-Pandemie

M&A-Transaktionen werden derzeit vielfach zumindest aufgeschoben. Gründe sind Unsicherheiten bezüglich der Entwicklung des „Targets“, die gegebenenfalls unsichere Situation des Erwerbsinteressenten und dessen Finanzierung und teilweise auch praktische Abwicklungsprobleme.

Durchführung des M&A-Prozesses

Bei der tatsächlichen Abwicklung einer M&A-Transaktion sind die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie am deutlichsten zu sehen. Größere „Präsenzveranstaltungen“ sind momentan kaum denkbar. Bei konsequenter Nutzung moderner Kommunikations- und Kollaborationstools und mit einer erfahrenen Projektsteuerung dürften diese Probleme jedoch nicht unüberwindbar sein, soweit nur die Entscheidungsträger zur Verfügung stehen.

Die rechtliche Due Diligence wird noch fokussierter Ausstiegsmöglichkeiten und „Force Majeur“- oder MAC-Regelungen in wesentlichen Verträgen sowie Anpassungsregelungen in den Blick nehmen. Im Detail zu prüfen sind auch die jeweils geltenden regulatorischen Rahmenbedingungen (Exportverbote etc.) und die rechtlich/operative Resilienz von Lieferketten.

Kaufpreis

Weitreichende Gestaltungsanforderungen stellen sich hinsichtlich des Kaufpreismechanismus: 

• Closing Accounts / Locked Box. Übliche Closing Account- und Locked Box- Mechanismen werden aktuell zu Ergebnissen führen, die als unpassend empfunden werden. Ein kompletter Ausschluss der Berücksichtigung der COVID-19-Pandemie dürfte zumeist kaum durchsetzbar und auch schwierig durchführbar sein. Es ist deshalb zu erwarten, dass Vertragsparteien, stärker als bisher, zumindest ergänzend über MAC-Klauseln und über Earn Out-Strukturen nachdenken.
• Earn Out. Kaufpreisbestandteile, die auf zukünftige Entwicklungen abstellen, verschieben das Problem zwar zunächst nur in die Zukunft. Gehen die Parteien jedoch davon aus, dass sämtliche Auswirkungen der COVID-19-Pandemie nur vorübergehend sind, dann können Earn Out-Regelungen - im Zusammenspiel mit spezifischen MAC-Klauseln - u.U. einen Lösungsweg eröffnen.

Weitere Besonderheiten der Vertragsgestaltung

Besondere Relevanz haben die momentanen Unsicherheiten auch in folgenden Vertragsbereichen:

• Erfüllungssicherung / Solvenz Parteien. Absicherung der gegenseitigen Pflichten durch Zahlungs- bzw. Erfüllungssicherungen (Escrow, Patronatserklärungen; Finanzierungsvorbehalte und Finanzierungsnachweis etc.).
• Finanzierungsvorbehalte / MAC-Klauseln. Finanzierungsvorbehalte und MAC-Klauseln wurden in deutschen M&A-Verträgen zuletzt zurückhaltend verwendet. Zur Absicherung des wirtschaftlichen Deals werden speziell angepasste MAC-Klauseln und Finanzierungsvorbehalte in ihrer Bedeutung jedoch wachsen.
• Verkäufergarantien. Garantien hinsichtlich Status des Target und der Vertragsparteien sowie der Kundenbeziehungen, insbesondere Garantien zur Solvenz, zu wesentlichen Verträgen und Vertragsbeziehungen, Financial- und „Ordinary Course“-Garantien und bestimmte Mitarbeiter-Garantien (z.B. Key Man-Klauseln).
• „Bring Down“-Klauseln, mit oder ohne zusätzliche „disclosure“ Möglichkeit.
• „Pre-Closing Covenants / Ordinary Course“.

Zeitraum zwischen Unterzeichnung und Vollzug / Störung der Geschäftsgrundlage

Im Zeitraum zwischen Unterzeichnung und Vollzug stellt sich zusätzlich die Frage, ob die Grundsätze der „Störung der Geschäftsgrundlage“ nach § 313 BGB eine Verweigerung des Vollzugs rechtfertigen. Die Anwendung dieser Grundsätze wird zwar üblicherweise ausgeschlossen. Der Ausschluss kann jedoch selbst Gegenstand einer Störung der Geschäftsgrundlage sein. Unabhängig davon geht es bei der Begründung einer solchen Störung stark „bergauf“. Es wird weitgehend angenommen, dass der Käufer Risiken der Wertentwicklung allein zu tragen hat und dies mit den Risiken des Verkäufers aus Garantien und Kaufpreismechanismen insgesamt ein einheitliches, festes System bildet. Dies wird künftig vermehrt rechtlich ausgetestet werden.  

Bereits vollzogene Unternehmenskaufverträge

(Kürzlich) Vollzogene Unternehmenskaufverträge werden von den Parteien gegebenenfalls noch einmal in den Blick genommen werden. Es werden sich Fragen vor allem zu Verkäufergarantien und noch offenen Closing Adjustments und dort zu Wertberichtigungen und Rückstellungen stellen.

Fazit

Für die Vertragsparteien ist es entscheidend, in welcher Phase der Durchführung der M&A-Transaktion sie sich befinden und ob noch die Möglichkeit besteht, auf den Inhalt der Transaktion einzuwirken. Kommt ein Vertragsschluss nicht in Frage, könnte der erreichte Verhandlungsstand zumindest eingefroren und im Rahmen einer Exklusivitätsvereinbarung oder eines „Termsheets“ „geparkt“ werden.

Hinsichtlich bereits unterzeichneter bzw. bereits kürzlich durchgeführter M&A-Verträge werden die Prüfung von MAC-Klauseln bzw. der Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage sowie die Auswirkungen auf Closing Accounts und Garantien zu vermehrten Diskussionen führen.

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