Verschärfte Regeln für die Beteiligung von unionsfremden Investoren an deutschen Unternehmen
Durch eine Novelle der Außenwirtschaftsverordnung hat die Bundesregierung die Hürden für M&A-Transaktionen unter Beteiligung von unionsfremden Investoren erhöht. Parallel dazu hat die Europäische Kommission im September den Entwurf einer Verordnung zur Schaffung eines Europäischen Rechtsrahmens für die Überprüfung von ausländischen Investitionen vorgelegt.
Überblick
Seit Mitte Juli 2017 gelten strengere Regeln für M&A-Transaktionen unter Beteiligung von Investoren mit Sitz außerhalb der EU- und EFTA-Staaten. Die Regeln betreffen sowohl unmittelbare als auch mittelbare Beteiligungen, soweit dadurch mindestens 25 Prozent der Stimmrechte an einem deutschen Unternehmen erworben werden. Insbesondere hat die Bundesregierung
- einen Katalog von besonders sicherheitsrelevanten Wirtschaftsbereichen eingeführt;
- eine Meldepflicht für Investitionen in diesen Wirtschaftsbereichen geschaffen;
- die Fristen des Prüfverfahrens und für die Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung verlängert und teilweise ausgeweitet;
- die Vermutung für Umgehungsgeschäfte verschärft.
Die Verschärfungen sind als Reaktion auf eine Reihe von aufsehenerregenden Aufkäufen deutscher Unternehmen durch chinesische Investoren zu sehen. Sie gelten jedoch für alle Investoren mit Sitz außerhalb von EU und EFTA.
Die Neuregelungen haben nicht zu unterschätzende Auswirkungen auf die Transaktionspraxis. Durch die neue Meldepflicht werden Investoren und Verkäufer in vielen Fällen mit einem erheblich höheren Aufwand konfrontiert. Die Bedeutung der Unbedenklichkeitsbescheinigung für die Transaktionspraxis wird weiter zunehmen. Zudem werden die Parteien häufig zwischen Signing und Closing mehr Zeit einplanen müssen. Die seit der Übernahme des Roboterherstellers Kuka und der versuchten Übernahme des Halbleiterproduzenten Aixtron durch chinesische Investoren zu beobachtende Prüfintensität des Bundeswirtschaftsministeriums dürfte damit weiter zunehmen. Parallel arbeitet die EU-Kommission an einer neuen, noch weitergehenden Investitionskontrolle auf europäischer Ebene.
Katalog von besonders sicherheitsrelevanten Wirtschaftsbereichen
Am 12. Juli 2017 hat die Bundesregierung mit der 9. Novelle der Außenwirtschaftsverordnung („AWV“) die bestehenden Regelungen zur Kontrolle unionsfremder Investitionen in Deutschland verschärft. Zum einen hat sie nach dem Beispiel Frankreichs einen Katalog von besonders sicherheitsrelevanten Wirtschaftsbereichen eingeführt. Investitionen in diesen Bereichen können nach Ansicht der Bundesregierung eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darstellen. Betroffen sind insbesondere Investitionen in Unternehmen, die sogenannte Kritische Infrastrukturen betreiben. Darunter fallen bestimmte Dienstleistungen und Anlagekategorien in den folgenden Wirtschaftsbereichen:
- Energie
- Wasser
- Ernährung
- Informationstechnik und Telekommunikation
- Gesundheit
- Finanz- und Versicherungswesen
- Transport und Verkehr
Diese werden als kritisch angesehen, wenn sie von hoher Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens sind, weil durch ihren Ausfall oder ihre Beeinträchtigung erhebliche Versorgungsengpässe oder Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit eintreten würden. Wann dies der Fall ist, wird durch bestimmte Schwellenwerte festgelegt. Diese sind in umfangreichen Anhängen in der Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik aufgeführt.
Darüber hinaus umfasst der neue Katalog solche Unternehmen, die branchenspezifische Software zum Betrieb von Kritischen Infrastrukturen entwickeln oder ändern, die mit Aufgaben der Telekommunikationsüberwachung betraut sind, die Cloud-Computing-Dienste erbringen oder die im Bereich der Telematikinfrastruktur tätig sind. Der Katalog ist jedoch nicht abschließend, sondern nennt nach der Gesetzesbegründung allein „beispielhaft Fälle mit besonderer Sicherheitsrelevanz“. Es können also auch weiterhin alle Transaktionen vom Bundeswirtschaftsministerium aufgegriffen werden. Der neue Katalog gibt Investoren jedoch ein Mehr an Rechtssicherheit, wann mit einer Investitionskontrolle zu rechnen ist.
Neue Meldepflicht von Investitionen in besonders sicherheitsrelevanten Wirtschaftsbereichen
Erwirbt ein unionsfremder Investor eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an einem Unternehmen, das in einem besonders sicherheitsrelevanten Wirtschaftsbereich tätig ist, so hat er den Erwerb dem Bundeswirtschaftsministerium neuerdings schriftlich zu melden. Dies betrifft alle Erwerbe, durch die der Investor mindestens 25 Prozent der Stimmrechte erwirbt. Bisher bestand eine Meldepflicht allein für den Erwerb von Beteiligungen an bestimmten Rüstungsunternehmen sowie bestimmten Unternehmen mit Bezug zu staatlichen Verschlusssachen. Auch der Katalog der Rüstungsunternehmen wurde im Zuge der Verschärfung des Außenwirtschaftsrechts erweitert.
Verlängerung und Ausweitung der Fristen des Investitionskontrollverfahrens
Nach Zugang der Meldung kann das Bundeswirtschaftsministerium prüfen, ob der Erwerb nach dessen Ansicht eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darstellt. Hierzu muss es dem unmittelbaren Erwerber und dem inländischen Unternehmen die Eröffnung des Prüfverfahrens innerhalb von drei Monaten nach dem Erlangen der Kenntnis vom Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb schriftlich mitteilen. Für die Wahrung der Frist ist seit der Reform allein die rechtzeitige Zustellung an das inländische Zielunternehmen maßgeblich. Für den Erwerb von Beteiligungen an börsennotierten Unternehmen gelten hinsichtlich der Fristen weiterhin besondere Regeln.
Neu ist auch, dass die dreimonatige Aufgreiffrist bei sämtlichen Investitionen nunmehr erst mit Kenntnis des Bundeswirtschaftsministeriums vom Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags beginnt. Bisher begann die Frist stets mit dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags, und zwar unabhängig von einer Kenntnis des Ministeriums. Dadurch werden faktisch alle Investoren zu einer Meldung gezwungen, um Transaktionssicherheit zu erreichen. Denn erlangt das Bundeswirtschaftsministerium keine Kenntnis, kann es relevante Transaktionen noch innerhalb von fünf Jahren aufgreifen. In der Praxis wird ohne Meldung die Kenntnis des Ministeriums kaum nachzuweisen sein.
Greift das Bundeswirtschaftsministerium eine Transaktion wegen Sicherheitsbedenken auf, ist dies für die beteiligten Unternehmen mit erheblichem Aufwand verbunden. Diese müssen eine Vielzahl von Unterlagen und Dokumenten einreichen, die in einer Allgemeinverfügung des Bundeswirtschaftsministeriums aufgeführt sind. Hierzu zählen insbesondere der Erwerbsvertrag, Jahres- und Konzernabschlüsse, Konsortialverträge, eine Darstellung der Geschäftsstrategie sowie umfangreiche Unterlagen zur Transaktionsstruktur. Dies entspricht in etwa den Dokumenten, die auch bei der Prüfung durch eine Kartellbehörde erforderlich wären. Ist im Rahmen der Transaktion auch eine Fusionskontrollanmeldung beim Bundeskartellamt erforderlich, können hier erhebliche Synergien erzielt werden. In der Praxis werden für die Investitionskontrolle aber daneben regelmäßig weitere Unterlagen abgefragt. Da alle Unterlagen auf Deutsch einzureichen sind, kann dies zu einem erheblichen Übersetzungsaufwand führen, der zeitlich einzuplanen ist.
Nach Eingang der vollständigen Unterlagen hat das Bundeswirtschaftsministerium nach der Ausweitung nunmehr vier Monate (statt bisher zwei Monate) Zeit, um den Erwerb im Hinblick auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zu prüfen. Ausdrücklich geregelt ist nunmehr auch, dass das Bundeswirtschaftsministerium im Rahmen des Prüfverfahrens mit den Beteiligten Verhandlungen über vertragliche Regelungen zur Gewährleistung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland führen kann. Neu ist, dass der Ablauf der viermonatigen Prüffrist für die Dauer der Verhandlungen gehemmt sein soll. Dadurch kann es in der Praxis zu einer weiteren signifikanten Verlängerung des Prüfverfahrens kommen.
Unbedenklichkeitsbescheinigung
Um schnellstmöglich Transaktionssicherheit zu erlangen, werden Investoren in Zukunft noch häufiger eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragen müssen. Diese kann weiterhin auch vor Vertragsschluss beantragt werden. Auch hier wurde die Prüffrist bzw. die Frist für die Freigabefiktion jedoch auf zwei Monate (statt bisher einem Monat) verlängert. Damit werden künftig die Fristen für die Investitionskontrollprüfung (zwei Monate) und die Fristen der Fusionskontrollprüfung (ein Monat in Phase I) auseinanderfallen. Durch das Auseinanderfallen der Prüffristen sollte in der Praxis die Unbedenklichkeitsbescheinigung daher nicht erst nach Signing beantragt werden.
Umgehungsgeschäfte
Erwerbe inländischer Unternehmen durch unionsansässige Unternehmen werden weiterhin auch in den Anwendungsbereich der Investitionskontrolle fallen. Wie bisher ist für eine Prüfung jedoch erforderlich, dass Anzeichen für eine missbräuchliche Gestaltung oder ein Umgehungsgeschäft zur Vermeidung eines Prüfverfahrens vorliegen. Neu ist, dass es nach der AWV-Novelle ausreichend sein soll, dass die Gestaltung „zumindest auch“ zur Vermeidung eines Prüfverfahrens unternommen wurde. Denn bisher konnten in der Praxis regelmäßig andere Gründe für die Transaktionsgestaltung angeführt werden (z.B. Steueroptimierung oder Corporate Governance). Dies soll allein nicht mehr ausreichen. Vielmehr sollen Anzeichen für eine Umgehung stets vorliegen, wenn der unmittelbare Erwerber mit Ausnahme des Erwerbs keiner nennenswerten eigenständigen Wirtschaftstätigkeit nachgeht oder innerhalb der EU keine auf Dauer angelegte eigene Präsenz in Gestalt von Geschäftsräumen, Personal oder Ausrüstungsgegenständen unterhält. Dabei soll eine Präsenz des unmittelbaren Erwerbers in einem EFTA-Mitgliedstaat einer Präsenz innerhalb der EU gleichstehen.
Zum Europäischen Rechtsrahmen
Neben der Verschärfung der nationalen Investitionskontrolle durch die Bundesregierung hat parallel die Europäische Kommission im September 2017 den Entwurf einer Verordnung zur Schaffung eines Rechtsrahmens zur Prüfung von ausländischen Direktinvestitionen in der EU vorgestellt. Der Entwurf gibt den EU-Mitgliedstaaten zum einen Mindestanforderungen für die Prüfung von ausländischen Direktinvestitionen in der EU vor. Dazu gehören die Möglichkeit, eine Entscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen, bestimmte Transparenzgebote sowie das Verbot der Diskriminierung. Darüber hinaus werden nicht abschließend Kriterien benannt, die bei einer Beurteilung, ob eine Investition die Sicherheitsinteressen oder die öffentliche Ordnung eines Mitgliedstaats gefährdet, zu beachten sind. Hierunter fallen unter anderem mögliche Auswirkungen auf kritische Infrastrukturen und sensible Einrichtungen, kritische Technologien einschließlich künstlicher Intelligenz, Robotertechnologie, Zugang zu sensiblen Informationen oder die Möglichkeit, diese zu kontrollieren. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, ob der Investor durch einen Staat oder eine Regierung kontrolliert wird, oder von diesem finanziert wird.
Der Entwurf sieht zudem vor, dass Mitgliedstaaten die EU-Kommission innerhalb von fünf Arbeitstagen über eingeleitete Verfahren zur Prüfung von Investitionen informieren und dass sich gegebenenfalls betroffene Mitgliedstaaten in einem fristgebundenen Verfahren abstimmen. Die Kommission selber kann innerhalb von 25 Arbeitstagen gegenüber einem Mitgliedstaat, der ein Prüfungsverfahren eingeleitet hat, eine Einschätzung abgeben. Die Einschätzung der Kommission ist zu beachten, jedoch nicht bindend. Eine abweichende Entscheidung muss aber gegenüber der Kommission begründet werden.
Fazit
Die Verschärfung der sektorübergreifenden Investitionskontrolle durch die Bundesregierung wird nicht ohne Auswirkung auf die Transaktionspraxis bleiben. Insbesondere wird sie in vielen Fällen zu einer Verlängerung des Transaktionsverfahrens führen. Daher wird eine effiziente Gestaltung des Transaktionsprozesses noch wichtiger werden. Sofern Investitionen besonders sicherheitsrelevante Wirtschaftsbereiche betreffen, werden die Parteien durch die neue Meldepflicht einen größeren Aufwand und mehr Zeit einplanen müssen. Gegebenenfalls wird man die Prüffristen durch eine proaktive Einreichung der erforderlichen Unterlagen verkürzen können. Da Transaktionssicherheit und Transaktionsschnelligkeit regelmäßig von entscheidender Bedeutung für den erfolgreichen Abschluss einer Transaktion sind, werden unionsfremde Investoren künftig noch häufiger und noch früher eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragen müssen.
Auf europäischer Ebene ist parallel eine zügige Umsetzung des Vorschlags der EU-Kommission zu erwarten, da er unter anderem von Deutschland, Frankreich und Italien unterstützt wird. Dabei ist eine Koordination der EU-Mitgliedstaaten grundsätzlich zu begrüßen. Denn bei ausländischen Direktinvestitionen, die mehrere EU-Mitgliedstaaten betreffen, sind derzeit in den relevanten Mitgliedstaaten jeweils einzelne Investitionskontrollverfahren durchzuführen. Dennoch wird die vorgeschlagene Regelung auf EU-Ebene die Komplexität jedes Erwerbsprozesses weiter erhöhen.
