Erleichterungen für Umlaufbeschlüsse in der GmbH durch das COVID-Abmilderungsgesetz – Überblick und offene Fragen

Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pademie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht („COVID-19-G“) sieht für die Aktiengesellschaft die Möglichkeit der Online-Hauptversammlung („virtuelle HV“) vor, von der zahlreiche kleine und große AGs bis hin zu DAX-Unternehmen bereits regen Gebrauch machen. Für die GmbH sieht das COVID-19-G zwar keine entsprechende Möglichkeit einer virtuellen Gesellschafterversammlung vor. Allerdings ist in Art. 2 § 2 COVID-19-G eine Erleichterung für Beschlussfassungen im Umlaufverfahren in 2020 vorgesehen.

1. Bislang bestehende Rechtslage und Erleichterungen durch das COVID-19-G

Das GmbHG geht grundsätzlich von einer Beschlussfassung im Rahmen von Gesellschafterversammlungen unter physischer Anwesenheit der Gesellschafter aus („Präsenzversammlungen“). Allerdings lässt bereits das geltende Recht in § 48 Abs. 2 GmbHGeine Beschlussfassung außerhalb einer Präsenzversammlung im Wege der Abgabe der Stimmen in Schrift- oder Textform zu, wenn alle Gesellschafter dem Beschlussvorschlag selbst oder zumindest dem Verfahren der Beschlussfassung zustimmen (sog. „Umlaufverfahren“).  

Im Ergebnis ist allerdings damit eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren nach geltendem Recht bereits dann unmöglich, wenn - nur - ein Gesellschafter dem Verfahren widerspricht. Das COVID-19-G schließt nunmehr dieses faktische „Veto-Recht“ jedes einzelnen Gesellschafters gegen eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren aus. Zu diesem Zweck bestimmt Art. 2 § 2 COVID-19-G, dass in 2020 abweichend von § 48 Abs. 2 GmbHG Beschlüsse der Gesellschafter in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden können.

Ziel ist es, die Beschlussfassung um Umlaufverfahren zu erleichtern und damit physische Gesellschafterversammlungen zu vermeiden.

2. Verfahren der Beschlussfassung

Die Details allerdings, wie solche Beschlüsse gefasst werden können, werden im COVID-19-G nicht näher geregelt. Um das Risiko von Anfechtungen und der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse, insbesondere im Hinblick auf den Minderheitenschutz, zu vermeiden, wird dringend empfohlen, Fristen und Formen vergleichbar den Präsenzversammlungen einzuhalten und auch die Möglichkeit einer Aussprache zu geben.

2.1 Einladung unter Mitteilung der Tagesordnung und Stimmvorschläge

Es muss zunächst sichergestellt werden, dass alle Gesellschafter tatsächlich Kenntnis über die Abstimmung und Tagesordnungspunkte erhalten. Wie bei einer Präsenzversammlung sollte damit zur Stimmabgabe mit der in der Satzung oder per Gesetz vorgeschriebenen Form und unter Übersendung der Tagesordnung eingeladen werden. Es ist empfehlenswert, eine schriftliche Begründung der Tagesordnungspunkte und Beschlussvorschläge beizufügen.

2.2 Video- oder Telefonkonferenz und Fristen

Wie bereits erwähnt, sollte eine Aussprache ermöglicht werden. Der Präsenzversammlung am nächsten kommt eine Videokonferenz, aber auch eine Telefonkonferenz dürfte eine ausreichende Aussprache ermöglichen. Wichtig ist, dass die Gesellschafter die Möglichkeit haben, Fragen zu stellen, ihre Sichten vorzubringen und die Abstimmungspunkte zu diskutieren.

Um den Gesellschaftern ausreichend Zeit zu geben, sich vorzubereiten und zeitlich zu organisieren, sollte die Video- bzw. Telefonkonferenz erst nach Ablauf der satzungsmäßigen und gesetzlichen Frist für die Einladung zu einer Präsenzversammlung stattfinden. Ist die satzungsmäßige Frist z.B. zwei Wochen, sollte die Video- bzw. Telefonkonferenz grundsätzlich auch erst nach Ablauf von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung zur Beschlussfassung im Umlaufverfahren stattfinden. Sicherlich kann aber auch im Einzelfall, insbesondere in Eilfällen, überzeugend argumentiert werden, dass eine kürzere, der Situation und dem Beschlussgegenstand angemessene Frist ebenfalls zulässig wäre, da solche Konferenzen einfacher organisiert werden können als eine Präsenzversammlung.

2.3 Stimmabgabe und Fristen

Um sicherzustellen, dass die Aussprache in die Stimmabgabe einfließt und der Ablauf wiederum vergleichbar der Präsenzversammlung ist, sollte die Stimmabgabe erst nach der Aussprache erfolgen. Für die Abgabe und Zusendung per Email, Fax oder Post sollte den Gesellschaftern wiederum ausreichend Zeit eingeräumt werden.

2.4 Ermittlung der Mehrheiten

Für das Zustandekommen des Beschlusses muss die nach Gesetz oder Satzung notwendige Mehrheit erzielt werden. Diese wird grundsätzlich auf Basis der abgegebenen Stimmen ermittelt, sofern die Satzung nicht abweichende Regelungen enthält. Ferner sind ein in der Satzung für Präsenzversammlungen vorgegebenes Teilnahmequorum oder weitere Voraussetzungen für die Beschlussfassung entsprechend zu beachten. Wird z.B. das Quorum auf Basis der abgegebenen Stimmen nicht erreicht, sollte eine erneute Einladung zur Beschlussfassung erfolgen mit dem Hinweis, dass die Beschlussfassung nunmehr unabhängig von der Zahl der abgegebenen Stimmen möglich ist.     

3. Anwendbarkeit im Falle des Bestehens von Satzungsregelungen?      

Unklar ist, ob die Erleichterungen des Art. 2 § 2 COVID-19-G auch für diejenigen Gesellschaften gelten, in deren Satzungen es bereits Regelungen zum Umlaufverfahren gibt.

Von den Regelung zum Umlaufverfahren in § 48 Abs. 2 GmbHG kann nämlich in der Satzung abgewichen werden. Dementsprechend haben auch zahlreiche Gesellschaften Verfahrenserleichterungen aufgenommen oder wiederholen auch nur den Gesetzestext.  

Zu dieser Frage gibt es unterschiedliche Auffassungen. Im Einklang mit den Äußerungen des Deutschen Notarinstituts sind wir der Auffassung, dass die besseren Argumente für eine grundsätzliche Anwendbarkeit der Erleichterungen auch im Falle des Bestehens von satzungsmäßigen Regelungen sprechen. Denn Sinn und Zweck von Art. 2 § 2 COVID-19-G ist es, Beschlussfassungen im Umlaufverfahren soweit wie möglich zu erleichtern. Dieses Ziel würde in großen Teilen nicht erreicht werden, wenn Gesellschaften mit satzungsmäßigen Regelungen von den Erleichterungen keinen Gebrauch machen können.

Etwas anderes sollte nur dann gelten, wenn sich aus der Auslegung der Satzungsregelungen ergeben sollte, dass die Gesellschafter auch bei Geltung des Art. 2 § 2 COVID-19-G gleichwohl die Zustimmung aller Gesellschafter zum Umlaufverfahren verlangt hätten. Eine solche Auslegung wird allerdings unseres Erachtens regelmäßig dann nicht geboten sein, wenn die Satzung lediglich Verfahrenserleichterungen vorsieht oder nur den Gesetzestext wiederholt. 

Allerdings verbleibt eine Rechtsunsicherheit, die der Gesetzgeber zeitnah klarstellen sollte.

4. Notarielle Beurkundung einer Beschlussfassung im Umlaufverfahren

Fraglich ist ferner, ob von den vorstehend skizzierten Erleichterungen für Beschlussfassungen im Umlaufverfahren auch dann Gebrauch gemacht werden kann, wenn für den betreffenden Gesellschafterbeschluss die notarielle Beurkundung erforderlich ist, z.B. bei Satzungsänderungen.

Das COVID-19-G trifft hierzu keine Aussage. Nach dem Sinn und Zweck der durch das COVID-19-G geschaffenen Erleichterungen wird vom Deutschen Notarinstitut und Stimmen in der Literatur vertreten, dass die Erleichterungen auch für beurkundungsbedürftige Beschlüsse gelten sollen. Denn es entspricht der heute herrschenden Meinung, dass ein beurkundungsbedürftiger Satzungsänderungsbeschluss grundsätzlich auch im Wege einer schriftlichen Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2 GmbHG gefasst werden kann.

Für die praktische Umsetzung der Beurkundung eines Beschlusses im Umlaufverfahren bestehen verschiedene Möglichkeiten:

• Zunächst können die Gesellschafter ihre Stimmabgabe jeweils separat bei einem (oder auch verschiedenen) Notar/en notariell beurkunden lassen. Die beurkundeten Stimmabgaben werden sodann an einen mit der Entgegennahme der Stimmen und der Beurkundung des Beschlussergebnisses beauftragten Notar übermittelt.
• Darüber hinaus wird es sogar für zulässig gehalten, dass die jeweiligen Stimmabgaben der Gesellschafter lediglich „privatschriftlich“ (d.h. schriftlich oder in Textform, ohne notarielle Beurkundung oder Beglaubigung), erfolgen und sodann die auf Grundlage dieser Stimmabgaben erfolgende Feststellung des Beschlusses durch eine vor dem Notar anwesende Person (etwa einen von den Gesellschaftern bestimmten Versammlungs- bzw. Abstimmungsleiter) notariell beurkundet wird.

5. Keine notarielle Beurkundung einer Beschlussfassung bei Versammlungszwang / Beurkundung aufgrund Vollmachten und „Video-gestützte“ Beurkundung

Eine (beurkundungsbedürftige) Beschlussfassung im Umlaufverfahren unter Ausnutzung der Erleichterungen des COVID-19-G scheidet allerdings aus, wenn das Gesetz zwingend eine Gesellschafterversammlung und damit einen Versammlungszwang anordnet. Dies betrifft notariell beurkundungsbedürftige Beschlüsse nach dem Umwandlungsgesetz und die Einberufung einer Gesellschafterversammlung im Falle des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals nach § 49 Abs. 3 GmbHG.

Ist für die Beurkundung eine Präsenzversammlung abzuhalten, gibt es auf Basis des geltenden Rechts aber folgende Möglichkeiten der Vereinfachung:

5.1 Beurkundungen aufgrund Vollmachten  

Eine Beurkundung ohne Präsenz aller Gesellschafter ist auf Basis von Vollmachten möglich. Danach bevollmächtigen alle Gesellschafter privatschriftlich einen Gesellschafter oder auch Dritten, die Stimmen für sie im Rahmen der Beurkundung (mit) abzugeben. Praktisch ist bei dieser Variante jedoch zu berücksichtigen, dass jeweils die Befreiung des Bevollmächtigten von den Beschränkungen der Mehrfachvertretung und des Selbstkontrahierens gemäß § 181 BGB durch die Vollmachtgeber erforderlich ist. Eine solche Befreiung kann bei juristischen Personen oftmals problematisch sein.

Allerdings sollte vor der Beurkundung mit dem Notar abgestimmt werden, ob für den Notar eine privatschriftliche Vollmacht tatsächlich ausreichend ist und er nicht doch eine Beurkundung oder zumindest Beglaubigung der Vollmacht verlangt. Denn die Praxis hat gezeigt, dass Notare dies teilweise unterschiedlich handhaben.  

5.2 Keine virtuelle, aber „Video-gestützte“ Beurkundung  

Zwar sieht das geltende Recht bislang keine Möglichkeit einer „virtuellen Beurkundung“  durch Bild- und Tonzuschaltung der Parteien der Beurkundung vor. Gleichwohl kann im Ergebnis aber eine praktische Abhilfe durch eine „Video-gestützte“ Beurkundung geschaffen werden.

Dabei handelt es sich um ein gesetzlich nicht geregeltes, von Notaren aber teilweise praktiziertes Verfahren, bei dem die Parteien eine (oder mehrere) Personen privatschriftlich zur Vertretung in der Beurkundung bevollmächtigen, gleichwohl aber (informell) in der Beurkundung im Wege einer Telefon- oder Videokonferenz zugeschaltet werden. Dabei können die zugeschalteten Parteien (d.h. die Vollmachtgeber) dem Bevollmächtigten in der Beurkundung ggf. die Freigabe für die Ausübung der zuvor erteilten Vollmacht erteilen. Dadurch wird einerseits die physische Präsenz der Personen in der Beurkundung verringert, andererseits aber allen Parteien - faktisch - eine inhaltliche Teilnahme an der Beurkundung ermöglicht.

Bei der „Video-gestützten“ Beurkundung ist aber darauf hinzuweisen, dass einige Notarkammern das Verfahren kritisch sehen, insbesondere wenn Verbraucher an der Beurkundung beteiligt sind. Die Möglichkeit einer „Video-gestützten“ Beurkundung sollte daher im Einzelfall mit dem Notar im Vorfeld abgestimmt werden.     

5.3 Verlust des hälftigen Grundkapitals  

Bei Verlust des hälftigen Grundkapitals ist der Geschäftsführer nach § 49 Abs. 3 GmbHG zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung verpflichtet. Dies soll im Sinne eines Frühwarnsystems den Gesellschaftern ermöglichen, frühzeitig über Gegen- und Sanierungsmaßnahmen zu beschließen

Bei Unterlassen haftet der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn ein kausaler Schaden entstanden ist. Nach unserer Einschätzung sollte der Geschäftsführer diese Haftung allerdings im Ergebnis dann vermeiden können, wenn er nach den vorstehenden Grundsätzen zu einer Videokonferenz einlädt und sodann Beschlüsse im Umlaufverfahren fassen lässt. Aber auch insofern wäre eine gesetzliche Klarstellung sinnvoll.

FAZIT

Der Gesetzgeber hat für Beschlussfassungen im Umlaufverfahren in 2020 Erleichterungen geschaffen. Allerdings bestehen offene Fragen im Hinblick auf das Verfahren sowie die Anwendbarkeit bei Gesellschaften mit entsprechenden Satzungsregelungen. Hier sollte der Gesetzgeber dringend für Klarheit sorgen. In jedem Fall sollten die für Präsenzversammlungen anwendbaren Regelungen soweit wie möglich auch im Umlaufverfahren entsprechend angewendet werden. Ferner sind für beurkundungsbedürftige Beschlüsse Besonderheiten zu beachten.    

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