Kartellrecht und Corona – unklare Signale von den Kartellbehörden

Im Anblick der derzeitigen und bevorstehenden wirtschaftlichen Herausforderungen stellen sich viele Unternehmen die Frage, inwieweit Kooperationen und abgestimmte Verhaltensweisen mit Wettbewerbern die Warenversorgung sicherstellen und den drohenden wirtschaftlichen Abschwung abfedern können. Die Kartellbehörden haben sich einige Zeit bedeckt gehalten; mittlerweile gibt es behördliche Stellungnahmen, die wir nachstehend kurz kommentieren wollen.

Coronakrise kein kartellrechtliches Feigenblatt

Wenig überraschend besteht ein Grundkonsens der Behörden, dass die derzeitige Krise keinen Freifahrtschein für Kartellbildung gewährt. Wettbewerbskommissarin Margarethe Vestager hat dies zuletzt am 27. März 2020 in einer Stellungnahme betont. Insbesondere Absprachen, die zu einer Verteuerung lebensnotwendiger Güter führen, werden, so Vestager, streng verfolgt.

Allgemeine Freistellung für Corona-Kooperationen

Im Übrigen sind sich die europäischen Behörden einig, dass die allgemeinen Freistellungsvoraussetzungen (Art. 101 (3) AEUV und z.B. § 2 GWB) auch jetzt eine ausreichende Basis für die kartellrechtliche Einzelfallbewertung von Kooperationen und abgestimmten Verhaltensweisen bilden.

Eine gemeinsame Erklärung der europäischen Kartellbehörden (ECN, European Competition Network) hat diese Freistellungsmöglichkeit zuerst am 23. März 2020 thematisiert. Die Erklärung beschränkt sich in ihrem Wortlaut allerdings darauf festzustellen, dass das Kartellrecht einer funktionierenden Lieferkette und dem Vertrieb knapper Güter nicht im Wege stehen soll. Die Kartellbehörden würden nicht eingreifen, wenn „notwendige und zeitlich auf die Krise beschränkte Kooperationen“ vereinbart würden. Denn die daraus erwachsenden Effizienzen könnten wettbewerbliche Beschränkungen überwiegen.

Aufgrund des weiten Interpretationsspielraums der allgemeinen Freistellungsvoraussetzungen, fehlender Präzedenzfälle und der bislang sehr zurückhaltenden Anerkennung von Effizienzgewinnen durch die Behörden wäre an dieser Stellung allerdings mehr Klarheit und Detailtiefe in der ECN-Erklärung wünschenswert gewesen.

Supply-Chain- und Vertriebskooperationen zur Versorgungssicherheit

Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, die notwendige Güter betreffen und die zeitkritische Versorgung der Bevölkerung mit diesen Gütern sicherstellen, sei es durch Supply-Chain- oder Vertriebskooperationen, dürften danach jedenfalls großzügig freigestellt sein. Sie müssen auf die Krisenzeit beschränkt werden und dürfen nicht über das erforderliche Maß hinausgehen.

Unklar bleibt allerdings, was unter „notwendigen Gütern“ im Sinne der ECN-Erklärung zu verstehen ist. Sind dies nur Güter, die Menschen zum (Über-)Leben brauchen, oder auch solche, die für die sonstige Funktionsfähigkeit der Wirtschaft wichtig sind? Was systemrelevant ist, liegt oft im Auge des Betrachters und kann sich gerade in diesen Zeiten schnell ändern. Lebensmittel gehören jedenfalls zu den systemrelevanten Waren (so auch ausdrücklich die UK-Kartellbehörde CMA (Competition & Markets Authority) in einer Erklärung vom 19. März 2020). Gleiches gilt für medizinische und Hygiene-Artikel. Nach der hier vertretenen Auffassung sollten aber auch weitere Güter dazu gehören, die kritische Bausteine in unserer vernetzten Wirtschaft darstellen.

Vereinbarungen mit preisrelevanten oder -erhöhenden Effekten dürften demgegenüber - nach den Aussagen der Behörden - nicht freigestellt sein. Dennoch besteht auch hier ein Graubereich. So stellt sich z.B. die Frage, ob branchenweite Vereinbarungen über Zahlungsmodalitäten während der Krise zulässig sein sollten, weil sie ein Level-Playing-Field zwischen finanzstarken und -schwachen Wettbewerbern schaffen. Denn es sollten offensichtlich nicht nur die Stärksten die Krise überstehen; auch der Verbleib kleinerer, aber ansonsten gesunder Anbieter im Markt ist für den Fortbestand effektiver Wettbewerbsstrukturen essentiell.

Im Zweifel: Informelle Guidance

Die Behörden haben angeboten, dass sie für diese und andere Zweifelsfragen im Rahmen der informellen Guidance zur Verfügung stehen und schnell sowie unbürokratisch reagieren werden. Ob die Behörden damit kurzfristig überlastet sein werden, bleibt abzuwarten.

Das Bundeskartellamt jedenfalls meldet einerseits volle Funktionsfähigkeit. Es „bittet“ aber darum, anstehende („nicht-systemrelevante“) Fusionskontrollanmeldungen, wenn möglich, erst später förmlich einzureichen. Die Europäische Kommission hat ähnlich reagiert. Mit anderen Worten: Man kann jetzt anmelden, sollte es aber nicht. Die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde ist dagegen kompromisslos: Unabhängig vom Tag der Anmeldung laufen die gesetzlichen Fristen dort erst ab dem 1. Mai 2020. Es bleibt also nur zu hoffen, dass ausreichende Kapazitäten bei den Behörden vorhanden sein werden, um auch eine Vielzahl informeller Anfragen zeitnah beantworten zu können.

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