„Tipping-Paragraph“ in der Praxis angekommen – erste Entscheidung

Mit Urteil vom 8. April 2021 (Az. 16 O 73/21 Kart) untersagte das Landgericht (LG) Berlin dem Marktführer für online Wohnungs- und Gewerbeimmobilienvermittlung Immoscout im Rahmen einer einstweiligen Verfügung das von ihm angewendete System sog. List-First-Rabatte. Dieses System führe nach Ansicht des LG Berlin dazu, dass Immoscout als Unternehmen mit überlegener Marktmacht seine Konkurrenten in der eigenständigen Erzielung von Netzwerkeffekten i.S.v. § 20 Abs. 3a GWB behindere.

Hintergrund zum sog. Tipping

Unter dem Begriff „Tipping“ versteht man das Kippen eines Marktes mit bislang mehreren Anbietern hin zu einem monopolistischen oder jedenfalls hochkonzentrierten Markt. Dieser Vorgang ist per se noch nicht kartellrechtswidrig. Allerdings kann insbesondere bei digitalen Märkten mit stark positiven Netzwerkeffekten das Kippen eines Marktes schnell herbeigeführt werden. Dies ist insbesondere auf Plattformmärkten dann der Fall, wenn die Anzahl an Plattformnutzern die Attraktivität der Plattform bestimmt. Um dem entgegenzuwirken, ist es entscheidend, dass auch die Wettbewerber des Unternehmens mit überlegener Marktmacht in der Lage bleiben, Netzwerkeffekte aufzubauen, das heißt sowohl von Anbietern als auch von Nachfragern als Alternative wahrgenommen zu werden. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn die Nutzergruppen „Multi-Homing“ betreiben, also konkurrierende Plattformen parallel nutzen können und auch einen Anreiz dafür haben.

§ 20 Abs. 3a GWB als Gefährdungstatbestand

Mit der Neueinführung von § 20 Abs. 3a GWB im Rahmen der 10. GWB-Novelle (2021) ermöglicht der Gesetzgeber ein Eingreifen der Behörden noch vor einer tatsächlichen Schädigung. Aufgrund der Tatsache, dass es sich um einen Gefährdungstatbestand handelt, genügt die ernstliche Gefahr, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird. Behindert also beispielsweise eine im Markt überlegene Internetplattform ihre Konkurrenten darin, eigenständige Netzwerkeffekte zu erzielen, kann dies nun untersagt werden, bevor der Markt kippt.

Entscheidung des LG Berlin

Parteien im Verfahren des einsteiligen Rechtsschutzes vor dem LG Berlin waren zwei im Wettbewerb zueinander stehende Immobilienplattformen, Immowelt als Antragstellerin und Immoscout als Antragsgegnerin. Immowelt machte geltend, Immoscout würde mit den von ihr verwendeten Rabattformen „List-all-Rabatt“ und „List-first-Rabatt“ die Entstehung positiver Netzwerkeffekte bei Immowelt missbräuchlich verhindern: Die gewährten Rabatte bewirkten nämlich eine faktische Exklusivität zugunsten von Immoscout. Der „List-all-Rabatt“ wird gewährt, sofern ein gewerblicher Anbieter mindestens 95 Prozent seiner Objekte bei Immoscout listet. Der „List-first-Rabatt“ wird dagegen gewährt, wenn 95 Prozent der online veröffentlichten Objekte in den ersten sieben Tagen ihrer Veröffentlichung exklusiv bei Immoscout, nicht aber auf anderen Immobilienplattformen gelistet werden.

Während das LG Berlin den List-all-Rabatt als kartellrechtskonform ansah, stellte es im Rahmen seiner summarischen Prüfung hinsichtlich des List-first-Rabatts dessen ernstliche Gefahr für den Leistungswettbewerb fest: Die Antragstellerin habe glaubhaft gemacht, dass 56 Prozent aller Kontaktaufnahmen in der ersten Woche stattfänden und 30 Prozent der Inserate bereits vor Ablauf der Siebentagesfrist wieder aus dem Netz genommen würden. Daher führe der Exklusivitätszeitraum von sieben Tagen in vielen Fällen zu einer faktischen Ausschließlichkeit und einer damit einhergehenden Marktabschottung. Darüber hinaus sei der Effekt der Rabatte nach Ansicht des LG Berlin direkt messbar: Innerhalb der ersten drei Monate nach Einführung des List-first-Rabatts habe es bis Juni 2020 einen sprunghaften Anstieg der Inserate bei der Antragsgegnerin gegeben, während bei der Antragstellerin die Zahlen zurückgingen. Im Ergebnis bestehe daher die ernstliche Gefahr, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

Bewertung und Ausblick

Mit der Entscheidung des LG Berlin wird deutlich, dass der „Tipping-Paragraph“ mehr ist als ein stumpfes Schwert und nicht nur marktbeherrschende Unternehmen damit rechnen müssen, von ihren Wettbewerbern zukünftig ganz besonders unter die Lupe genommen zu werden, wenn es darum geht, die Erzielung von Netzwerkeffekten zu behindern. Es bleibt abzuwarten, ob das Urteil in den Instanzen eines Hauptsacheverfahrens hält und inwieweit sich andere Gerichte an dieser Entscheidung orientieren werden. Die Aufgabe der rechtsprechenden Organe muss es sein, einen Ausgleich zu finden zwischen hinreichend früher Prävention vor einem „Tipping“ des Markts und der Vermeidung ungerechtfertigter Eingriffe in die Wettbewerbsfreiheit der Plattformanbieter.