Energiekonzessionen und Stadtwerkegründungen

Mit einem Paukenschlag griff der BGH in die Diskussion um die Vorgaben bei Energiekonzessionsvergaben und Stadtwerkegründungen ein. Seinen zwei Urteilen vom 17.12.2013 ließ der BGH in den letzten Monaten weitere Entscheidungen folgen. Insbesondere zu Verstößen gegen das Nebenleistungsverbot weicht der BGH am 07.10.2014 die strenge Rechtsfolge der Vertragsnichtigkeit auf. Netzbetreiber und Kommunen können den Entscheidungen die wesentlichen Grundlagen für eine rechtmäßige Konzessionsvergabe und Stadtwerkegründung entnehmen. Dennoch ist die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen weiterhin energiegeladen. Während wichtige Leitplanken geklärt sind, bleiben Einzelfragen und die Auslegung der Entscheidungen offen. Dies zeigen bereits erste Urteile und Beschlüsse der Oberlandesgerichte und Landgerichte, die die Rechtsprechung des BGH unterschiedlich auslegen und interpretieren.

Auslaufende Energiekonzessionen für Stadtwerkegründung nutzen

die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags. Eine andere Beurteilung kommt nach Ansicht des BGH aber dann in Betracht, wenn alle diskriminierten Bieter im Verfahren ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu wahren. Wenn die Bieter keinen Rechtsschutz suchen, ist die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft geschlossenen Konzessionsvertrag im Viele der ca. 20.000 Konzessionsverträge für Strom und Gas sind kürzlich ausgelaufen oder müssen in den nächsten Jahren vergeben werden. Kommunen sind für die Vergabe ihrer Wegerechte zum Netzbetrieb einem strengen Rechtsregime unterworfen. Leider sehen die gesetzlichen Grundlagen weiterhin nur einige wenige einzuhaltende Bestimmungen vor. Aus den einzuhaltenden Geboten der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung lassen sich jedoch ausdifferenzierte Vorgaben herleiten. Da dies im Wesentlichen durch die Rechtsprechung geschieht, sind die Entscheidungen des BGH besonders wichtig, um eine einheitliche Auslegung zu erreichen und einen allgemeingültigen Rechtsrahmen zu schaffen.

Neben der isolierten Vergabe der Konzessionen nutzen Kommunen häufig das Auslaufen der Konzessionsverträge, um über den eigenen Einstieg in den Energiesektor nachzudenken. Für die Gründung selbstständiger Stadtwerke oder Netzgesellschaften fehlt der öffentlichen Hand in der Regel das notwendige Know-how, weshalb sie in einem Auswahlverfahren ein bewährtes Energieversorgungsunternehmen als strategischen Partner für eine gemeinsame Gesellschaft suchen. Soweit die gemeinsame Stadtwerke-Gesellschaft oder der Kooperationspartner öffentliche Aufträge ausführen sollen, ist regelmäßig ein förmliches Vergabeverfahren erforderlich.

Neugründungen von Stadtwerken lohnen sich vor allem dann, wenn die verschiedenen Versorgungsaufgaben gebündelt werden können. Zutreffend nahm daher das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 04.02.2013 (Az. VII-Verg 31/12) an, dass eine Gesamtvergabe statt der Losvergabe zulässig war. Die Kommune war also nicht verpflichtet, die einzelnen Aufgaben wie Straßenbeleuchtung oder Wasserversorgung getrennt auszuschreiben. Das vergaberechtliche Gebot der Losaufteilung ließ die Ausnahme zu, da andernfalls die angestrebten Synergieeffekte verloren gingen. Das OLG Düsseldorf gestand dem Auftraggeber eine gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu, ob und welche Lose er bildet. Aber auch für den Verzicht auf Lose gilt: Die Gründe für die Gesamtvergabe sind genau in der Vergabeakte zu dokumentieren.

Keine Inhouse-Vergabe der Konzessionen zulässig

Kommunale Auftraggeber dürfen ihre Energiekonzessionen nicht wettbewerbsfrei an die neu gegründeten Stadtwerke vergeben. Dies stellt der BGH sehr deutlich in seinen Entscheidungen klar. Ausgangspunkt für die Entscheidungen des BGH waren mehrere auslaufende Konzessionsverträge zur Strom- und Gasversorgung in schleswig-holsteinischen Gemeinden. Verschiedene Kommunen wollten den Netzbetrieb mit einem Eigenbetrieb selbst übernehmen. Die streitigen Verfahren betrafen die Übereignung der Versorgungsanlagen an die Neukonzessionäre. In den Prozessen griffen die Altkonzessionäre Mängel der Konzessionsvergabe auf, um sich gegen die Herausgabe ihres Eigentums an dem Versorgungsnetz zu widersetzen.

Im Verfahren „Stromnetz Heiligenhafen“ mit Urteil des BGH vom 17.12.2013 (Az. KZR 65/12) führte die Kommune zwar ein Wettbewerbsverfahren durch. Allerdings gab sie nicht vorab ihre Wertungskriterien bekannt und entschied sich, den Netzbetrieb mit einem zu gründenden Eigenbetrieb zu übernehmen. Der BGH griff dieses Vorgehen sehr eindringlich an. Kommunen dürfen sich bei einer Energiekonzessionsvergabe weder auf ein „Konzernprivileg“ noch eine Inhouse-Vergabe berufen. Eine Inhouse-Vergabe liegt dann vor, wenn ein Auftraggeber bestimmte Leistungen innerhalb seiner eigenen Aufgabenorganisation und nicht am Markt vergibt. Die für sonstige öffentliche Aufträge geltende Privilegierung dieser Inhouse-Geschäfte lehnt die Rechtsprechung für Strom- und Gaskonzessionen ab. Eigenbetriebe und kommunale Stadtwerke müssen sich im Wettbewerb mit anderen Energieversorgungsunternehmen beweisen. Die selbst für öffentliche Aufträge anerkannten Grundsätze zur Inhouse-Vergabe gelten folglich nicht für die Strom- und Gaskonzessionen.

Energieversorgungsunternehmen sollten bei ihrer Beteiligung an Auswahlverfahren für Stadtwerkegründungen unbedingt diese Rechtsgrundsätze beachten. Das angebotene Konzept sollte auf eine rechtmäßige Zusammenarbeit ausgerichtet sein. Regelmäßig wird daher zunächst eine Beteiligung an dem Stadtwerk - in fast allen Fällen im Wettbewerb ausgeschrieben - erforderlich sein. Das Stadtwerk beteiligt sich in einem zweiten Schritt an dem separaten Wettbewerbsverfahren um die Strom- und/oder Gaskonzession. Diese klare Trennung der Verfahren sichert sowohl der Kommune als auch dem erfolgreichen Energieversorger ein hohes Maß an Rechtssicherheit, was Verzögerungen und hohe Kosten bei einem möglichen Rechtsstreit um die Herausgabe der Netze vermeidet.

Vorherige Bekanntgabe der Wertungskriterien zwingend erforderlich

Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt die vorherige Bekanntgabe aller Kriterien für die Auswahlentscheidung zur Konzessionsvergabe. Die Bieter müssen vor der Angebotsabgabe erkennen können, welche Wertungskriterien für die Gemeinde ausschlaggebend sind. Dazu gehört nicht nur die transparente Darstellung der einzelnen Kriterien, sondern gleichfalls die Bekanntgabe der jeweiligen Gewichtung. Nur so ist ein diskriminierungsfreier Wettbewerb sichergestellt, der spätere Manipulationsmöglichkeiten minimiert. Nicht erforderlich ist aber, dass die Wertungskriterien bereits in der Bekanntmachung benannt sind. Vielmehr reicht es aus, wenn die Kommune die Wertungskriterien mit ihren Gewichtungen in einem Verfahrensbrief nach Eingang der Interessenbekundungen den potenziellen Neukonzessionären darstellt.

Die Bekanntmachungspflicht der Kriterien endet aber nicht bereits bei den groben Wertungskriterien für die Auswahlentscheidung. Zutreffend verlangt das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 17.04.2014 (Az. VI-2 Kart 2/13), dass auch sämtliche Wertungskriterien mit ihren Unter- und Unterunterkriterien sowie ihren Gewichtungen allen Bietern vor der Angebotsabgabe offengelegt werden müssen. Die Beschränkung der Auswahlentscheidung auf die zuvor veröffentlichten Wertungskriterien gewährleistet das geforderte faire, diskriminierungsfreie und transparente Verfahren. Für die Kommunen ist besonders zu beachten, dass sie ihre Auswahlentscheidung nur anhand der bekanntgegebenen Wertungskriterien treffen dürfen. Eine nachträgliche Bildung von Unter- oder Unterunterkriterien, ohne diese allen Bietern rechtzeitig und vor Angebotsabgabe mitzuteilen, ist unzulässig. Zulässig wird aber regelmäßig sein, wenn eine Kommune im Laufe des Verfahrens und deutlich vor der Angebotsabgabe die bereits bekanntgegebenen Wertungskriterien um Unterkriterien ergänzt. Hierbei ist zu beachten, dass die neuen Unterkriterien sachlich mit dem Hauptkriterium zusammenhängen und keinen Bieter diskriminieren. Eine Diskriminierung kann beispielsweise vorliegen, wenn die Kommune nachträglich Unterkriterien wählt, die einen einzelnen Bieter bevorzugen oder auch einem bestimmten Bieter Nachteile bei der Angebotswertung verschaffen, ohne dies sachlich begründen zu können. Dies sollten als Bieter beteiligte Energieversorger im Auge behalten, wenn die Kommune während des Verfahrens die Auswahlkriterien konkretisiert oder ändert. Soweit die Kommune zu diesem Zeitpunkt bereits unverbindliche Angebote der Bieter vorliegen hat, liegt der Verdacht nahe, dass die Änderungen Einfluss auf die Wertungsentscheidung haben werden.

Ziele des § 1 EnWG für Wertungskriterien zu beachten

Bei der genauen Wahl der Wertungskriterien für die Energiekonzessionen sind die Kommunen nicht völlig frei. Anders als in förmlichen Vergabeverfahren schränken die rechtlichen Vorgaben die öffentliche Hand bei den Wertungskriterien für Energiekonzessionsvergaben ein. Dies stellte der BGH insbesondere in seinem Urteil „Stromnetz Berkenthin“ (Az. KZR 66/12) dar. Mehrere Gemeinden schrieben in dem streitgegenständlichen Verfahren die Stromkonzessionen gemeinsam aus. Sie gaben dabei die Wertungskriterien mit ihren Gewichtungen vor der Angebotsabgabe den Bietern bekannt. Die Wertungskriterien unterteilten sich in zwei Gruppen, nämlich mit maximal 100 Punkten für den „Wegenutzungsvertrag“ und maximal 70 Punkten für das „Geschäftsmodell Netzgesellschaft“. Die gebildeten Unterkriterien setzten verschiedene Schwerpunkte, die für das „Geschäftsmodell Netzgesellschaft“ beispielsweise den kommunalen Vermögenszuwachs oder die Höhe der wirtschaftlichen Risiken umfassten. Die Gemeinden entschieden sich einheitlich für das Angebot eines Bieters, das aus ihrer Sicht sowohl für die Gestaltung des Wegenutzungsvertrags als auch für das Geschäftsmodell der Netzgesellschaft am vorteilhaftesten zu bewerten war.

Sehr deutlich verweist der BGH auf die – seit August 2011 auch gesetzlich in § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG geregelte – Vorgabe, dass die Gemeinden bei der Auswahl des Neukonzessionärs den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet sind. Die energiewirtschaftlichen Ziele des § 1 EnWG dienen einer „möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht“. Diese Ziele sah der BGH nicht angemessen verwirklicht. Insbesondere die Wertungskriterien zum „Geschäftsmodell Netzgesellschaft“ mit ihrer hohen Gewichtung hielt das Gericht für unzulässig. Vor allem dem sicheren Netzbetrieb mit den Teilaspekten Zuverlässigkeit der Versorgung und Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen billigte der BGH fundamentale Bedeutung für die Versorgungssicherheit zu. Dieses Kriterium müsse mit mindestens 25 Prozent für die Auswahlentscheidung berücksichtigt werden, was in dem Fall nicht geschehen sei. In seinem Urteil vom 07.10.2014 (Az. EnZR 86/13) bestätigte der BGH nochmals für die Auswahlentscheidung die besonders hohe Relevanz der Versorgungssicherheit, die das vorrangige Ziel beim Netzbetrieb sei.

Der BGH legt den Kommunen somit ein enges Korsett für die Wertungskriterien an, welches er jedoch zumindest teilweise wieder aufschnürt. Die einzelnen energiewirtschaftlichen Ziele darf eine Gemeinde in unterschiedlicher Gewichtung zueinander verfolgen. Zulässig sind außerdem Wertungskriterien, die qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverlegung bewerten, etwa die Bereitschaft zur Erdverkabelung oder zur Verlegung von Leerrohren. Bei all diesen Zielen der Gemeinde gilt jedoch, dass die fiskalischen, auf wirtschaftliche Vorteile ausgerichteten Wertungskriterien in der Regel unzulässig sind. Nur zulässige Leistungen eines Konzessionärs, wie etwa die Zahlung der Konzessionsabgabe, darf eine Kommune fordern. Aus diesem Grund sind für Stadtwerkegründungen mit Energiekonzessionsvergaben regelmäßig zwei Wettbewerbsverfahren erforderlich. Während die Kommune bei der Wahl des strategischen Partners ihre finanziellen Interessen, wie beispielsweise vom strategischen Partner garantierte Gewinne des Stadtwerkes, verfolgen darf, beschränken sich diese für Energiekonzessionsvergaben im Wesentlichen auf die Konzessionsabgabe. Nur innerhalb der engen Grenzen des Nebenleistungsverbotes sind weiter Leistungen zugunsten der Kommune zulässig.

Rechtsfolgen bei Verfahrensverstößen

Nicht jeder Verfahrensverstoß im Wettbewerbsverfahren um die Energiekonzession führt zur Nichtigkeit des später geschlossenen Konzessionsvertrags. Einen sowohl für Energieversorgungsunternehmen als auch für Gemeinden besonders wichtigen Aspekt greift der BGH zur strengen Rechtsfolge von Verstößen bei der Konzessionsvergabe auf. Grundsätzlich begründen Verfahrensmängel Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen. Ein solcher Fall liegt aus Sicht des BGH insbesondere dann vor, wenn alle unterlegenen Bieter vor dem Vertragsschluss über die beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet worden sind und die Gemeinde den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach dem Versand dieser Vorabinformation schließt. Damit orientiert sich das Gericht an § 101a GWB, der für förmliche Vergabeverfahren gilt.

Das OLG Karlsruhe greift diesen Aspekt in seinem Urteil vom 26.03.2014 (Az. 6 U 68/13 (Kart)) auf. Allerdings will das Gericht danach differenzieren, ob der alte Konzessionär oder ein anderer Bieter betroffen ist. Dem Altkonzessionär als Eigentümer des Netzes stehe selbst nach einer Vorabinformation das Recht zu, etwaige Verfahrensmängel in einem Klageverfahren um die Herausgabe des Netzes vorzutragen. Da der Altkonzessionär durch den rechtswidrig geschlossenen Konzessionsvertrag sein Netzeigentum verlieren würde, hält das OLG Karlsruhe den Altkonzessionär für besonders schutzwürdig. Diese Ungleichbehandlung bei den Rechtsschutzmöglichkeiten des Altkonzessionärs auf der einen Seite und der weiteren Bieter auf der anderen Seite ist rechtlich als sehr kritisch einzustufen. Ferner relativiert sie die Möglichkeiten einer Gemeinde und auch des Neukonzessionärs, einen rechtssicheren Konzessionsvertrag zu schließen, wenn der Altkonzessionär zu einem späteren Zeitpunkt seine Rechte aus dem Wettbewerbsverfahren geltend machen darf.

Soweit in einem Konzessionsvertrag unzulässige Nebenleistungen nach § 3 Abs. 2 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) vereinbart sind, folgt daraus nicht zwingend die Gesamtnichtigkeit des Vertrags. Dies gilt nach dem Urteil des BGH vom 07.10.2014 (Az. EnZR 86/13) in den Fällen, in denen die unzulässigen Leistungen weder Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs waren noch sich in anderer Weise auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde ausgewirkt haben. Der BGH setzt sich in diesem Urteil umfassend mit der Geltung des Nebenleistungsverbotes auseinander und kommt nicht stets zur Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Damit ist ein weiteres Problemfeld in der Praxis der Energiekonzessionsvergabe deutlich entschärft worden.

Verstöße gegen Bekanntmachungspflichten

Für Verstöße gegen die Pflichten zur vorherigen Bekanntmachung gemäß § 46 EnWG nimmt die Rechtsprechung regelmäßig als schwerwiegende Rechtsfolge die Vertragsnichtigkeit geschlossener Konzessionsverträge an. Durch die Bekanntmachungen genügt die öffentliche Hand insbesondere dem Transparenzgebot und der Gleichbehandlung aller Bieter. Die Kommunen geben so allen potenziellen Bietern die Chance, sich um die Konzessionen zu bewerben. Dies folgt auch aus dem EU-Primärrecht mit seinen Grundfreiheiten, so dass die Unternehmen aller EU-Mitgliedstaaten identische Möglichkeiten haben, sich an der Vergabe der Aufträge und Konzessionen des Staates und seiner Untergliederungen zu beteiligen.

Für den gängigen Fall einer Energiekonzessionsvergabe sieht § 46 Abs. 3 S. 1, 2 EnWG vor, dass die Gemeinde spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Konzessionsvertrags das Vertragsende durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekanntgeben muss. Bei Gemeinden mit mehr als 100.000 an das Versorgungsnetz unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Damit soll sichergestellt sein, dass bei den großen Energiekonzessionsvergaben die Bekanntmachung in der gesamten EU leicht zugänglich ist, damit alle Unternehmen aus den Mitgliedstaaten der EU gleichwertige Chancen haben.

Eine aktuelle Entscheidung des BGH betraf den eher seltenen Fall, dass eine Gemeinde einen Konzessionsvertrag vor Ablauf der Vertragslaufzeit vorzeitig verlängern wollte. Für diesen Fall sieht § 46 Abs. 3 S. 3 EnWG eine entsprechende Bekanntgabe vor, damit sich interessierte Unternehmen bewerben können. Soweit sich andere Unternehmen bewerben, darf die Gemeinde die Konzession nur im Wettbewerb vergeben. Ein Bekanntmachungsmedium, so wie für die gängige Bekanntmachung im Bundesanzeiger und gegebenenfalls im Amtsblatt der Europäischen Union, sieht die gesetzliche Regelung nicht vor. Der BGH entschied in seinem Urteil vom 18.11.2014 (Az. EnZR 33/13), dass diese Bekanntmachungsmedien auch für den besonderen Fall einer vorzeitigen Vertragsverlängerung zu nutzen wären. Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags.

Erfolgreiche Stadtwerkegründungen erfordern Vorplanung

Kommunen ist dringend zu empfehlen, die Konzeption ihrer Stadtwerkegründungen und Energiekonzessionsvergabe genau zu planen und rechtlich zu prüfen. Der durch Gesetze und Rechtsprechung entwickelte Rechtsrahmen belässt der öffentlichen Hand durchaus Handlungsspielräume, die sie gewinnbringend nutzen sollte. Kommunale Interessen wie die Haushaltssanierung dürften nicht im Fokus eines Konzessionswettbewerbes stehen. Bei der Auswahl eines strategischen Partners für ein neues Stadtwerk darf die Kommune dieses Ziel aber selbstverständlich verfolgen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass keine enge Verknüpfung mit Bedingungen zwischen den Verfahren besteht, beispielsweise für die Gründung des Stadtwerkes der sichere Erfolg bei den Konzessionsvergaben vorausgesetzt wird. Eine solche Verknüpfung könnte zu einer unzulässigen Voreingenommenheit der Kommune führen und die faire Konzessionsvergabe verhindern.

Für jede Konzessionsvergabe und Stadtwerkegründung gilt der Grundsatz, dass vor Beginn eines Verfahrens die entscheidenden Weichenstellungen erfolgen müssen. Spätere Korrekturen im Verfahren sind nur innerhalb enger Grenzen zulässig. Im schlimmsten Fall droht die Aufhebung des gesamten Verfahrens, was den erfolgreichen Einstieg einer Kommune in den Energiesektor vereiteln könnte.