Kann ein Vertrag „vorläufig“ durchgeführt werden?

Ein Vertrag ist bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Nachprüfungsinstanzen als wirksam anzusehen und kann grundsätzlich durchgeführt werden (OLG Naumburg, 07.01.2014 - 2 Verg 1/14).

Überprüfung des Vertrages im Nachprüfungsverfahren

Wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen dem Vergaberecht unterfallenden Vertrag „außerhalb des Vergaberechts“ schließt, kann die Unwirksamkeit des Vertrages in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden (§ 101 b GWB).

Vertrag zunächst wirksam

Der Auftraggeber benötigt in diesem Fall keinen Eilrechtschutz, um den Vertrag „vorläufig“ durchführen zu können. Der geschlossene Vertrag sei - so das OLG Naumburg - bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Nachprüfungsinstanzen als wirksam anzusehen und könne daher vollzogen werden.

Risiko bereichsrechtlicher Rückabwicklung

Wenn die Nachprüfungsinstanzen im Ergebnis feststellen, dass der Vertrag unwirksam ist, sind Leistungen bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln.

Kein Antrag auf „Gestattung des Zuschlags“

Nach Auffassung des OLG kann der Auftraggeber auch nicht die Fortführung des Vergabeverfahrens und Gestattung des Zuschlags (vgl. § 121 GWB) verlangen, da der Auftraggeber den Zuschlag bereits erteilt hat. Ob dieser Zuschlag wirksam ist, werde im Nachprüfungsverfahren geprüft.

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