Update IP, Media & Technology Nr. 66
UWG-Reform 2022 – Neue Kennzeichnungspflichten beim Influencer-Marketing?
„Ein Beitrag auf Instagram ist nur dann Werbung, wenn ich Geld dafür bekomme. Erhalte ich stattdessen nur die Produkte aus der Zusammenarbeit, muss ich meinen Beitrag doch nicht besonders kennzeichnen, oder?“ Diese Frage stellt sich so oder so ähnlich fast jeder Nutzer von Sozialen Netzwerken im Zusammenhang mit seiner ersten Kooperationsanfrage. Nun hat der Gesetzgeber mit der Novelle des Gesetzes zum Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) auf diese Frage eine klare Antwort geliefert. Ein Beitrag ist auch bei Erhalt eines sog. Geldwerten-Vorteils als Werbung zu kennzeichnen.
Aus Gründen des besseren Verständnisses wollen wir uns dieser Thematik mit 4 grundlegenden Fragen nähern:
1. Wann besteht eine Kennzeichnungspflicht?
Hierzu hat der Gesetzgeber in § 5a Abs. 4 UWG-neu einen neuen Unlauterkeitstatbestand geschaffen.
„Unlauter handelt nunmehr auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt.“
Bereits auf den ersten Blick wird anhand dieser neuen Regelung deutlich, dass eine Kennzeichnungspflicht nur dann erforderlich ist, wenn sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Wann die Umstände jedoch für oder gegen das Erfordernis einer Kennzeichnungspflicht sprechen, bleibt leider weiterhin eine Frage des Einzelfalls.
2. Wann liegt eine geschäftliche Handlung vor?
Während die Richtlinie 2005/29/EG, welche mit der UWG-Novelle umgesetzt wird, den Begriff der „geschäftlichen Handlung“ noch sehr weit versteht, orientiert sich der Gesetzgeber an dem gewerblichen Nutzen der vorgenommenen Handlung. Das heißt, dass die geschäftliche Handlung grundsätzlich jede Handlung ist, die von einem Gewerbetreibenden ausgeübt und unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder die Lieferung von Produkten an Verbraucherinnen und Verbraucher zusammenhängen.
3. Was ist eine „ähnliche Gegenleistung“?
Der Gesetzgeber versteht den Begriff der „ähnlichen Gegenleistung“ weit. So sollen ausweislich der Gesetzesbegründung auch Provisionen, Produkte, die von fremden Unternehmen oder Agenturen zugesandt wurden und die der Handelnde nutzen oder behalten darf, sowie Pressereisen, Stellung von Ausrüstung (beispielsweise Kleidung für eine Fashionshow) oder Kostenübernahmen erfasst sein. Keineswegs ist durch die neue Regelung festgelegt, dass die Leistung von permanenter Dauer sein muss. Vielmehr genügt auch eine Gegenleistung von vorübergehender Natur.
Im Gegenzug hat der Gesetzgeber jedoch nunmehr deutlich gemacht, dass Hoffnung auf eine Gegenleistung oder die bloße Steigerung der eigenen Bekanntheit gerade nicht als „Gegenleistung“ im Sinne des UWGs zu verstehen sind.
4. Wer muss beweisen, dass keine Werbung vorliegt?
Die Beweislast trägt in diesen Fällen der handelnde Influencer selbst. So statuiert der Gesetzgeber mit § 5a Abs. 4 UWG eine gesetzliche Vermutung dahingehende, dass das eine Gegenleistung erhalten worden ist. Diese Vermutung kann der Handelnde jedoch durch eine Glaubhaftmachung entkräften. Beispiele für eine solche können eine Quittung über den Kauf des erhaltenen Produktes oder eine Bestätigung des Unternehmens sein. Ebenso kommt als Mittel der Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung in Betracht.
Insgesamt bleibt daher festzuhalten, dass die neue Regelung insbesondere einen sicheren Rechtsrahmen für Handlungen von Influencerinnen und Influencer bieten soll, wenn diese Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen empfehlen, ohne davon selbst unmittelbar finanziell zu profitieren.
