Vorsicht bei Widerrufsbelehrungen bei digitalen Inhalten und Dienstleistungen

Verbrauchern steht bei Fernabsatzverträgen gemäß § 312g Abs. 1 BGB ein Widerrufsrecht zu, durch das ihnen im Online-Handel die Möglichkeit der Inaugenscheinnahme und eine Gelegenheit zum Ausprobieren verschafft werden sollen. Ein solches Widerrufsrecht wird gesetzlich auch bei Verträgen über die Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen eingeräumt (§ 356 BGB). Nach erhobenem Widerruf stellt sich die Rückgewähr digitaler Inhalte und Dienstleistungen komplex dar, da der Käufer die bereits erhaltenen Inhalte und Dienstleistungen regelmäßig ohne Qualitätsverlust reproduzieren oder vervielfältigen kann oder Inhalte oftmals nur zum einmaligen Konsum erworben werden (bspw. beim Streaming von Filmen). Diesen Besonderheiten trägt der Gesetzgeber Rechnung, indem er den Unternehmern einen frühzeitigen Ausschluss des Widerrufsrechts ermöglicht. An digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen werden dabei jeweils unterschiedliche Voraussetzungen für einen Ausschluss geknüpft, woraus sich praktisch relevante Anforderungen an die Formulierung von Widerrufsbelehrungen ergeben.

Probleme treten in der Praxis auf, sobald eine Differenzierung zwischen digitalen Inhalten und digitalen Dienstleistungen – wie es häufig der Fall sein wird – bei einem Produkt nicht trennscharf möglich ist oder ein Produkt sowohl aus digitalen Dienstleistungen als auch aus digitalen Inhalten besteht. Mangels bereits ergangener Rechtsprechung zu den relativ neuen Regelungen bleibt dann unklar, nach welchen Voraussetzungen der Unternehmer den Verbraucher über sein Widerrufsrecht und dessen Ausschluss belehren muss. Wählt der Unternehmer aber die falsche Widerrufsbelehrung oder unterbleibt diese gänzlich, so ist ein Ausschluss des Widerrufs unwirksam und der Verbraucher kann trotz vollständiger Bereitstellung bzw. Leistungserbringung von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machen. Der Schaden verbleibt beim Unternehmer.

I. Abgrenzung zwischen digitalen Inhalten und digitalen Dienstleistungen

Eine Abgrenzung zwischen digitalen Inhalten und Dienstleistungen ist wegen der unterschiedlichen Regelungen des Widerrufsrechts daher unbedingt notwendig. Den Ausgangspunkt bilden die gesetzlichen Definitionen von digitalen Inhalten und Dienstleistungen des Gesetzgebers in § 327 BGB.

1.  Digitale Inhalte

Was sind digitale Inhalte?

Digitale Inhalte sind gemäß § 327 Abs. 2 S. 1 BGB Daten, die in digitaler Form erstellt und bereitgestellt werden. Es handelt sich um eine bewusst weit gefasste Formulierung, um der Schnelligkeit neuer technischen Entwicklungen auch zukünftig gerecht werden zu können. Digitale Inhalte umfassen nach dem 19. Erwägungsgrund der Digitale-Inhalte-Richtlinie (RL (EU) 2019/770) unter anderem Computerprogramme, Anwendungen (Apps), digitale Spiele, Audio-, Musik- und Videodateien, elektronische Bücher sowie andere elektronische Publikationen. Außerdem gelten virtuelle Währungen und Datenbanken als digitale Inhalte.

Welchen gesetzlichen Anforderungen unterliegt der Ausschluss des Widerrufsrechts bei digitalen Inhalten?

Für einen Ausschluss des Verbraucherwiderrufsrechts mit der Lieferung vergütungspflichtiger, digitaler Inhalte gelten die Voraussetzungen des § 356 Abs. 5 Nr. 2 BGB. Unternehmer müssen demnach bei Vertragsschluss die Bestätigung des Verbrauchers darüber einholen, dass er der Vertragsausführung vor Ablauf der Widerrufsfrist zustimmt und dass er darüber in Kenntnis ist, dadurch sein Widerrufsrecht zu verlieren. Darüber hinaus fordert das Gesetz, dass der Unternehmer dem Verbraucher eine Bestätigung im Sinne des § 312 f BGB zur Verfügung gestellt hat, also das Erlöschen des Widerrufsrechts nachvertraglich auf einem dauerhaften Datenträger (E-Mail, Papier) bestätigt wird. Für die Zurverfügungstellung ist es ausreichend, dass der Unternehmer die Informationen sofort nach Vertragsschluss per E-Mail versendet.

2. Digitale Dienstleistungen

Was sind digitale Dienstleistungen?

Digitale Dienstleistungen sind gemäß § 327 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB demgegenüber solche, die dem Verbraucher die Erstellung, Verarbeitung oder Speicherung von Daten in digitaler Form oder den Zugang zu solchen Daten ermöglichen. Außerdem handelt es sich gemäß § 327 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB um digitale Dienstleistungen, wenn die gemeinsame Nutzung der vom Verbraucher oder von anderen Nutzern der entsprechenden Dienstleistung in digitaler Form hochgeladenen oder erstellten Daten oder sonstige Interaktionen mit diesen Daten ermöglicht wird. Beispielhaft zu nennen sind ausgehend von dem 19. Erwägungsgrund der Digitale-Inhalte-Richtlinie (RL (EU) 2019/770): SaaS, wie die gemeinsame Nutzung von Video- oder Audioinhalten („Sharing“), Datei-Hosting sowie Textverarbeitung oder Spiele, die in einer Cloud-Computing-Umgebung und in sozialen Medien angeboten werden. Gemäß der Gesetzesbegründung des Bundestags (BT Drs. 19/27653) sind auch „Dienstleistungen und Angebote („Apps“)“ erfasst, „bei denen Nutzer Inhalte einstellen oder mit anderen Nutzern oder dem Anbieter interagieren können“. Als Beispiel hierfür seien nach der Begründung soziale Netzwerke zu nennen. Digitalen Dienstleistungen unterfallen demnach auch Messenger-Dienste, die gerade der Interaktion zwischen Nutzern dienen. Der Gesetzgeber zählt zudem Verkaufs-, Buchungs-, Vergleichs-, Vermittlungs- oder Bewertungsplattformen zu den digitalen Dienstleistungen.

Welchen gesetzlichen Anforderungen unterliegt der Ausschluss des Widerrufsrechts bei digitalen Dienstleistungen?

§ 356 Abs. 5 BGB ist nicht auf digitale Dienstleistungen anwendbar. Der Ausschluss eines Verbraucherwiderrufs bei vergütungspflichtigen Dienstleistungen richtet sich vor Ablauf der Widerrufsfrist vielmehr nach § 356 Abs. 4 BGB. Danach erlischt das Widerrufsrecht mit der vollständigen Erbringung der Dienstleistung, wenn der Unternehmer bei Vertragsschluss die ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers einholt, vor Ablauf der Widerrufsfrist mit der Erbringung der Dienstleistung zu beginnen. Zudem muss sich der Unternehmer die Kenntnis des Verbrauchers darüber bestätigen lassen, dass sein Widerrufsrecht mit vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer erlischt. Eine nachvertragliche Bestätigung des Ausschlusses auf einem dauerhaften Datenträger ist hingegen bei vergütungspflichtigen Dienstleistungen nicht erforderlich.

3. Die gesetzlichen Anforderungen für den Ausschluss im Überblick:
 

II. Problem: Widerrufsbelehrung bei Abgrenzungsschwierigkeiten

Die Definitionen des Gesetzgebers stellen sich jedoch im Hinblick auf moderne technische Geschäftsmodelle als unergiebig heraus, wie folgende Beispiele zeigen:

1. Konstellation: Ein Produkt weist sowohl Elemente digitaler Inhalte als auch digitaler Dienstleistungen auf.

Die Frage, welche Widerrufsbelehrung zu wählen ist, stellt sich etwa dann, wenn ein Produkt Elemente digitaler Inhalte und Elemente digitaler Dienstleistungen in sich vereint. In der Praxis können beispielsweise Apps unterschiedlicher Prägung betroffen sein. Im Hinblick auf die wenigen Abgrenzungskriterien des Gesetzgebers kann es dann zu Schwierigkeiten kommen, weil schlicht keine trennscharfe Abgrenzung erfolgen kann und man sowohl Argumente für die Einordnung als digitaler Inhalt als auch Argumente für die Einordnung als digitale Dienstleistung finden kann.

Offen bleibt mangels einer Regelung im Gesetz und (noch) mangels einschlägiger Rechtsprechung, welche gesetzlichen Voraussetzungen der Unternehmer in diesen Fällen erfüllen muss, um den Verbraucher ordnungsgemäß zu belehren und das Widerrufsrecht wirksam ausschließen zu können.

In der Literatur wird teilweise darauf abgestellt, ob die Inhalte theoretisch auch auf einem Datenträger bereitgestellt werden könnten, dann sollen digitale Inhalte vorliegen. Davon geht auch der Gesetzgeber selbst aus.

Zudem gibt es Überlegungen, im Sinne einer Schwerpunktlösung darauf abzustellen, ob der Unternehmer dem Verbraucher überwiegend Daten bereitstellt (= digitaler Inhalt) oder diese vom Verbraucher selbst eingebracht werden und der Unternehmer vorrangig die Infrastruktur für die Nutzung der Daten zur Verfügung stellt (= digitale Dienstleistung). Dabei soll die Abgrenzung anhand des im Vordergrund stehenden Inhalts der vertraglichen Leistungspflicht vorgenommen werden:

• Es soll ein Vertrag über digitale Inhalte vorliegen, wenn der Schwerpunkt darauf liegt, dass der Verbraucher den Inhalt selbst zur dauerhaften Verfügung erhalten (insbesondere auf sein Gerät herunterladen) soll. Die Bereitstellung der Daten hat dabei eine lediglich untergeordnete Funktion, die dem Verbraucher den Download, also den Erhalt, ermöglicht.
• Eine digitale Dienstleistung soll hingegen vorliegen, wenn den Schwerpunkt des Vertrags die (dauerhafte) Bereitstellung der Inhalte durch den Unternehmer, also die Aufrechterhaltung der Infrastruktur für einen ständigen Zugang des Verbrauchers zu den Inhalten, bildet. Für die Einordnung als digitale Dienstleistung soll maßgeblich sein, dass die Inhalte nicht zur freien Verwendung auf dem Gerät des Verbrauchers gespeichert werden sollen, sondern für jede Verwendung immer wieder erneut von Servern des Unternehmers abgerufen werden müssen.

Fraglich bleibt dann jedoch, aus welcher Sicht der Schwerpunkt der Leistungspflicht zu bestimmen ist. Ein Ansatz wäre mit Blick auf den Gedanken eines starken Verbraucherschutzes, die Sicht des Verbrauchers zugrunde zu legen und danach zu fragen, auf welche Leistung und deren Ausgestaltung es ihm bei seiner Kaufentscheidung maßgeblich ankommt.

Vereinzelt wird darüber hinaus vertreten, dass bei Abgrenzungsschwierigkeiten immer die Bestimmungen über das Widerrufsrecht für Dienstleistungen gelten sollten.

2. Konstellation: Ein Produkt bietet unterschiedliche Leistungen nur in einem Paket zum Erwerb an.

In der Praxis treten Einordnungsschwierigkeiten auch dann auf, wenn eine Einordnung von Leistungen in digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen zwar möglich ist, die Leistungen aber als zahlungspflichtiges Paket in einer App angeboten werden. So erhält der Verbraucher mit nur einem Kauf in dem Paket zusammengefasst sowohl digitale Inhalte als auch Dienstleistungen, die nicht jeweils einzeln erworben werden können. Als Beispiel kommt eine App in Betracht, die ein Paket an unterschiedlichen Zusatzangeboten enthält und so digitale Inhalte zur Verfügung stellt, etwa ein Wiki, und gleichzeitig über die App Dienstleistungen anbietet.

Eine Abgrenzung nach der theoretischen Bereitstellung auf einem Datenträger hilft bei einem Angebot unterschiedlicher Leistungen im Rahmen eines Pakets nicht weiter.

Ein Ansatz wäre daher, auch hier das Produkt nach dem Schwerpunkt der Leistungspflicht gemäß den oben aufgestellten Grundsätzen zu untersuchen und die Einordnung danach vorzunehmen. Denkbar erscheint es in diesem Zusammenhang, bei Paketen – sofern sich die einzelnen Elemente eindeutig in digitale Inhalte oder digitale Dienstleistungen unterscheiden lassen – zu berücksichtigen, welche Kategorie quantitativ überwiegt. Es wäre dann festzustellen, wie viele Bestandteile des Produkts digitale Inhalte sind und wie viele als digitale Dienstleistungen zu qualifizieren sind und im Anschluss nach mehrheitlicher Anzahl zu entscheiden.

Insgesamt sprechen aus unserer Sicht derzeit gute Argumente dafür, in beiden Konstellationen eine Einordnung anhand des Schwerpunkts zu bestimmen und anschließend die Widerrufsbelehrung entsprechend des Ergebnisses der Einordnung zu wählen. Es kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass Gerichte zukünftig nach einer anderen Methode entscheiden oder die Schwerpunktsetzung anders bewerten.

III. Rechtsfolgen bei fehlerhafter oder unterbliebener Belehrung

Den Unternehmer treffen im Falle eines unwirksamen Ausschlusses wegen unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung weitreichende Konsequenzen:

In der Rechtsfolge bleibt das Widerrufsrecht des Verbrauchers bestehen. Widerruft er den Vertrag während der Widerrufsfrist, steht dem Unternehmer kein Vergütungsanspruch zu. Die Widerrufsfrist beträgt grundsätzlich 14 Tage beginnend mit dem Vertragsschluss (§ 355 Abs. 2 Satz 2 und § 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB). In Fällen fehlerhafter oder nicht getätigter Belehrungen verlängert sie sich allerdings und endet gemäß § 356 Abs. 3 Satz 2 BGB spätestens nach zwölf Monaten und 14 Tage. Der Verbraucher könnte sein Widerrufsrecht gegebenenfalls mehr als ein Jahr lang geltend machen. Zudem stehen dem Unternehmer keine weiteren Ersatzansprüche zu. Bei digitalen Inhalten schließt § 357a Abs. 3 BGB eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers im Anschluss an seinen Widerruf aus. Bei digitalen Dienstleistungen regelt § 357a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, dass ein Verbraucher nur im Falle einer ordnungsgemäßen Belehrung durch den Unternehmer zu Wertersatz verpflichtet ist.

Diese verbraucherfreundliche Auslegung bestätigte erst kürzlich der EuGH in einer äußerst praxisrelevanten Grundlagen-Entscheidung (Urteil vom 17. Mai 2023, Rs. C-97/22) zum Widerruf bei (nicht digitalen) Dienstleistungen, welche wohl ebenfalls für den Widerruf von digitalen Dienstleistungen übertragen werden kann. Er entschied, dass bei einer vergessenen Widerrufsbelehrung trotz vollständig erbrachter Dienstleistung – im konkreten Fall eine Erneuerung der Elektroinstallation eines Hauses – jegliche Zahlungspflichten des Verbrauchers entfallen. Seiner Ansicht nach seien die Bestimmungen des deutschen Rechts, die zur Umsetzung der Richtlinie über die Rechte der Verbraucher (RL 2011/83/EU) erlassen worden seien, so auszulegen,

„ (…) dass sie einen Verbraucher von jeder Verpflichtung zur Vergütung der Leistungen befreien, die in Erfüllung eines außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Vertrags erbracht wurden, wenn ihm der betreffende Unternehmer die Informationen gemäß Art. 14 Abs. 4 Buchst. a Ziff. i nicht übermittelt hat und der Verbraucher sein Widerrufsrecht nach Erfüllung dieses Vertrags ausgeübt hat."

Darüber hinaus trifft den Unternehmer das Risiko einer Abmahnung oder die Verhängung eines Bußgelds, das bis zu 4 % des Jahresumsatzes oder maximal zwei Millionen Euro betragen kann.

IV. Umsetzung in der Praxis

Für die technische Umsetzung in der Praxis gilt, dass die Zustimmung des Verbrauchers sowie dessen Kenntnisbestätigung über das Erlöschen seines Widerrufsrechts durch Checkboxen erfolgen kann. Diese dürfen allerdings nicht vorausgefüllt sein. Zudem ist auf eine separate Darstellung der Checkboxen, insbesondere eine Trennung von anderen Erklärungen wie der Bestätigung der Kenntnisnahme von AGB oder der Datenschutzerklärung zu achten. Stellt ein Unternehmer die digitalen Inhalte oder die digitalen Dienstleistungen so zur Verfügung, dass der Verbraucher die Möglichkeit hat, Inhalte und Dienstleistungen einzeln und voneinander unabhängig zu erwerben und abzurufen, ist die Einblendung von Hinweis und Checkbox im Rahmen der Auswahl des jeweiligen Inhalts bzw. der jeweiligen Dienstleistung notwendig. Bei einem Angebot, das verschiedene Leistungen enthält und diese nur gemeinsam erworben werden können, ist die Einblendung von Hinweis und Checkbox bei der Auswahl des Pakets erforderlich.

Im Beispiel von einzelnen Zusatzfunktionen einer App wäre im Ergebnis folgende Vorgehensweise denkbar:

• Wenn einzelne Zusatzfunktionen separat erworben und eindeutig als digitaler Inhalt oder digitale Dienstleistung zugeordnet werden können, erfolgt eine Widerrufsbelehrung für jede Zusatzfunktion separat.
• Wenn eine Zusatzfunktion nicht trennscharf in eine Kategorie eingeordnet werden kann, erfolgt eine Beurteilung nach dem Schwerpunkt der inhaltlichen Leistungspflicht aus Verbrauchersicht und die Widerrufsbelehrung entsprechend danach, ob schwerpunktmäßig ein digitaler Inhalt oder eine digitale Dienstleistung vorliegt.
• Wenn mehrere Zusatzfunktionen klar zuzuordnen sind, aber nur gemeinsam zum Erwerb als Paket angeboten werden, richtet sich die Bildung des Schwerpunkts danach, welche Kategorie nach der Anzahl oder in qualitativer Hinsicht überwiegt und eine Widerrufsbelehrung erfolgt entsprechend des Ergebnisses.

In Zweifelsfällen bleibt ein Risiko des Unternehmers, ob er den Verbraucher ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht und dessen Ausschluss belehrt hat, nach der derzeitigen Rechtslage bestehen.

Auch wonach der Schwerpunkt konkret auszumachen ist – ob nach qualitativen oder quantitativen Merkmalen – ist bislang noch ungeklärt, sodass im Grundsatz eine Gesamtbetrachtung aller Merkmale des Produkts erfolgen sollte. Eine Doppelbelehrung (und auch zwei Checkboxen), um sowohl digitale Inhalte als auch digitale Dienstleistungen abzudecken, erscheint nicht zielführend, da dies dem Verbraucher kaum transparent klar zu machen ist.

Insgesamt bleibt abzuwarten, wie die Gerichte zukünftig bei uneindeutigen Abgrenzungen entscheiden und welche Kriterien zugrunde gelegt werden, um die Definitionen des Gesetzgebers näher konkretisieren zu können. Zu hoffen bleibt, dass der Gesetzgeber selbst diese Lücke erkennt und eine Anpassung der Neuregelung schafft.