Achtung Untote: Juristischer Schutz vor „Zombie-Unternehmen“

Seit dem 01.05.2021 gilt die Pflicht zur Stellung eines Eröffnungsantrags bei Insolvenzreife gem. § 15a InsO für AG, GmbH und sonstige haftungsbeschränkte Rechtsträger wieder uneingeschränkt (vergleiche zu den bisher unter unterschiedlichen Voraussetzungen für bestimmte in der Vergangenheit liegende Zeiträume geltenden Erleichterungen unser Update 5/2021).

Die aktuelle Situation

Obwohl die deutsche Wirtschaft seit dem ersten Lockdown im März 2020 stark unter der COVID-19-Pandemie gelitten hat, die Umsätze und Cashflows teilweise dramatisch eingebrochen sind und infolgedessen vielfach Liquidität und Eigenkapital gesunken und die Schulden gestiegen sind, haben im Jahr 2020 gemäß Feststellung des Statistischen Bundesamtes nur 15.841 Unternehmen Insolvenzanträge eingereicht.

Historisch niedrigste Zahl an Insolvenzanträgen bei Unternehmen

Dies ist der niedrigste Wert seit Einführung der Insolvenzordnung vor über 20 Jahren. Neben der Aussetzung der Insolvenzantragspflichten für haftungsbeschränkte Rechtsträger spielen dabei staatliche Hilfen zur Milderung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie eine entscheidende Rolle, insbesondere die sog. „Überbrückungshilfe III“.

WKV-Schirm endet zur Jahresmitte 2021

Zum 30.06.2021 läuft nun der WKV-Schirm aus, in dessen Rahmen die Warenkreditversicherer durch die öffentliche Hand im Gegenzug zur Aufrechterhaltung der für Lieferanten wichtigen Versicherungen und Weiterleitung wesentlicher Teile des Prämienaufkommens weitgehend von Schäden freigestellt werden (siehe dazu unser Update Nr. 7/2021). Lieferanten werden infolge nicht mehr bestehenden Versicherungsschutzes für ihre Forderungen verstärkt Zahlungsziele kürzen oder auf Vorkasse bestehen. Dies wird zur Verknappung der Liquidität von Krisenunternehmen beitragen.

Erhebliche Risiken für Unternehmen zu erwarten

Für die Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs bestehen vor dem Hintergrund dieser Situation erhebliche Risiken: In diesen Wochen laufen spätestens die Maximalfristen für die Stellung von Eröffnungsanträgen insolvenzreifer Unternehmen aus, soweit der Anlauf dieser Insolvenzantragsfristen an das Ende der Aussetzung der Insolvenzantragspflichten mit Ablauf des 30.04.2021 anzuknüpfen ist. Mit einer steigenden Zahl von Insolvenzanträgen in den nächsten Monaten dürfte zu rechnen sein. Ein weiteres erhebliches Risiko besteht darin, dass Unternehmen, die möglicherweise seit vielen Monaten insolvenzreif sind, gleichsam in „Gewöhnung“ an einen trügerischen Zustand angeblich allgemein ausgesetzter Insolvenzantragspflichten einfach weiter wirtschaften. Für die Leitungsorgane derartiger Unternehmen, also Geschäftsführer und Vorstände sowie etwaige Aufsichtsorgane, insbesondere Aufsichtsräte, bestehen erhebliche zivilrechtliche und strafrechtliche Risiken in diesem Zusammenhang. Dies gilt ebenso für Berater dieser Unternehmen, insbesondere Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und auch Rechtsanwälte. Auch für die Vertragspartner derartiger Unternehmen drohen erhebliche Nachteile, insbesondere in Form von Forderungsausfällen sowie Ausfällen in der Lieferkette.

Viele Unternehmen vermutlich unerkannt in der Antragspflicht

Es liegt nahe und Experten sind sich weitgehend einig, dass eine Vielzahl insolvenzreifer, also zahlungsunfähiger bzw. überschuldeter Unternehmen ohne echte Fortführungsprognose eigentlich fällige Insolvenzanträge in den letzten fünfzehn Monaten nicht gestellt hat, obwohl sie dies trotz der Erleichterungen durch das COVInsAG hätten tun müssen.

Maßnahmen zur Absicherung gegen eine Krise des Geschäftspartners

Im Hinblick auf die gesteigerten Bonitätsrisiken in der aktuellen Situation sollten sich die deutschen Unternehmen aktuell ganz besonders gegen Nachteile schützen. Die Geschäftsleitungsorgane sind im Rahmen ihrer Vermögensbetreuungspflichten gehalten, entsprechende Vorkehrungen zu treffen. In diesen Fällen werden vielfach Verhandlungen zwischen Schuldnern und Gläubigern nötig werden. Aus juristischer Sicht liegen insbesondere folgende Maßnahmen nahe:

• Lieferanten sollten den Ausgleich Ihrer Forderungen im Falle von Zahlungsschwierigkeiten des Abnehmers möglichst über eine Warenkreditversicherung (WKV) absichern. Für Lieferungen an deutsche Unternehmen sind vielfach WKV erhältlich. Aktuell gilt noch ein „WKV-Schirm“, der die Warenkreditversicherer gegen Schäden aufgrund von Insolvenzen mit Ausfällen versicherter Forderungen im Zuge der COVID-19-Pandemie schützt. Dieser WKV-Schirm läuft allerdings zum 30.06.2021 aus. Mit einer Verlängerung ist nicht zu rechnen. Die Erlangung von WKV dürfte daher in den nächsten Wochen und Monaten schwieriger werden. Sollte sich zeigen, dass bisher erhältliche WKV im Einzelfall nun nicht mehr zur Verfügung steht, ist besondere Vorsicht geboten. Die Absicherung über andere Maßnahmen ist dann besonders dringlich.
• Vereinbarung von Eigentumsvorbehalten, verlängerten Eigentumsvorbehalten und Verarbeitungsklauseln.
• Vereinbarung von Globalzessionen.
• Vereinbarung von Vorkasse des Abnehmers, wobei sich der Abnehmer seinerseits wiederum durch Zahlung an einen Treuhänder gegen eine Insolvenz seines Lieferanten absichern kann.
• Bürgschaften, Avale und Garantien durch verbundene Unternehmen des Abnehmers mit möglichst guter Bonität oder aber auch durch Dritte, wie etwa Banken und Kreditversicherer.
• Factoring/Forfaitierung zur kurzfristigen Liquiditätsgewinnung; dies ist in vielen Fällen jedoch abhängig von der WKV, die bei den durch die Krise ganz besonders betroffenen Branchen (Gastronomie, Hotellerie, Tourismus, Veranstaltungen, Verkehr) häufig fehlen wird.
• Ratenzahlungsvereinbarungen mit dem Vertragspartner, um dessen Liquidität zu schonen und ihm Zeit und Möglichkeit für eine Sanierung zu verschaffen; ggf. auch im Zusammenwirken mit weiteren Gläubigern im Rahmen der Möglichkeiten des präventiven Restrukturierungsrahmens nach dem StaRUG.
• Reduzierung der Anfechtungsrisiken durch Vertragsgestaltung, insbesondere durch frühzeitige Vereinbarung von Sicherheiten (vgl. oben) und durch Leistungen im Wege des sog. Bargeschäfts, indem Leistung und Gegenleistung innerhalb kurzer Zeit ausgetauscht werden.

Fazit: Vorsicht ist geboten!

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Darstellungen einer bevorstehenden „Insolvenzflut“ wohl ebenso übertrieben sind, wie das Bild zahlloser seit langem insolvenzreifer „Zombie-Unternehmen“. Genauso ist aber klar, dass vor dem Hintergrund der wieder ohne Einschränkungen anwendbaren Insolvenzantragspflicht im Falle von Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung haftungsbeschränkter Rechtsträger in Deutschland und angesichts des Auslaufens des WKV-Schirms Ende Juni 2021 in ganz besonderem Maße Wachsamkeit, Bonitätsprüfung in Bezug auf die eigenen Abnehmer und Sicherungsmaßnahmen der Gläubiger gefordert sind. Gegen Ausfälle im Rahmen der Lieferketten aufgrund der Insolvenz von Lieferanten sollten sich Unternehmen zudem möglichst durch ausreichende Vorratshaltung schützen.