BGH bestätigt Auslandsbeurkundung bei Abtretungen von GmbH-Geschäftsanteilen

BGH, Beschluss vom 17.12.2013 – II ZB 6/13

Bei Unternehmenskäufen, welche die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen zum Gegenstand haben, wurde in der Vergangenheit die notarielle Beurkundung des Vorgangs aus Kostengründen häufig in der Schweiz vorgenommen. Angesichts der Novellierung des GmbH-Gesetzes im Jahr 2008 wurde die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung bezweifelt, was dazu führte, diese Praxis einzustellen. Der BGH hat kürzlich die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung ausdrücklich bejaht, sofern diese der deutschen gleichwertig ist, und hat nunmehr äußerst umstrittene Fragen diesbezüglich entschieden.

Durch den Beschluss des BGH vom 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13 wird die vor dem Inkrafttreten des MoMiG etablierte Rechtspraxis der sogenannten Auslandsbeurkundung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, unter der Voraussetzung der Gleichwertigkeit des ausländischen Beurkundungsverfahrens, für eine Beurkundung eines in Basel ansässigen Schweizer Notars bestätigt.

Grundsätzliche Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung bei Gleichwertigkeit. BGH: Durch das Inkrafttreten des MoMiG hat sich nichts geändert!

Das Registergericht darf danach eine zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste nicht schon deshalb zurückweisen, weil sie von einem Notar mit Sitz in Basel/Schweiz eingereicht worden ist. Eine nach dem GmbHG erforderliche Beurkundung kann auch nach dem Inkrafttreten des MoMiG durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden, sofern die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist (Fortführung von BGHZ 80, 76 = NJW 1981, 1160).

Das Registergericht hatte die Aufnahme einer von einem in Basel/Schweiz ansässigen Notar erstellten und eingereichten Gesellschafterliste, in der die Erwerberin als neue Inhaberin des (einzigen) Geschäftsanteils genannt wurde, in den elektronischen Registerordner der GmbH abgelehnt. Die eingelegten Beschwerden hat das Oberlandesgericht (OLG München, ZIP 2013, 458) zurückgewiesen. Das Registergericht habe zu prüfen, ob die eingereichte Liste den formalen Anforderungen entspreche. Dies sei vorliegend nicht der Fall, so das OLG, da nach dem Sinn und Zweck der in § 40 GmbHG getroffenen Regelungen bei einer Auslandsbeurkundung ausschließlich der Geschäftsführer zur Erstellung und Unterzeichnung der Gesellschafterliste, nicht aber der ausländische Notar befugt sei.

Ein ausländischer Notar könne durch ein deutsches Gesetz nicht zur Einreichung verpflichtet werden, so dass es bei der Zuständigkeit des Geschäftsführers bleibe. Eine Berechtigung des ausländischen Notars ohne korrespondierende Verpflichtung sei nicht denkbar, weil § 40 GmbHG die Zuständigkeit von Geschäftsführer und Notar alternativ regele.

Das Registergericht hat nur ein formales Prüfungsrecht hinsichtlich der neuen Gesellschafterliste

Diese Rechtsauffassung hat der BGH nun ausdrücklich zurückgewiesen. Das Registergericht nehme die Gesellschafterliste lediglich entgegen und verwahre sie, ohne eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben. Dies ergebe sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum MoMiG. Danach werde die Gesellschafterliste privat geführt und das Handelsregister sei eine Stelle, die die Liste inhaltlich nicht prüfe, sondern lediglich entgegennehme, verwahre und die allgemeine Kenntnisnahme ermögliche, so der BGH. Eine inhaltliche Prüfpflicht des Registergerichts würde dagegen unweigerlich in einer Vielzahl von Fällen zu nicht unerheblichen Verzögerungen führen. Mit der von dem Registergericht vorgenommenen Prüfung, ob ein im Ausland ansässiger Notar oder jedenfalls ein Notar mit Sitz in Basel/Schweiz eine Gesellschafterliste einreichen dürfe, habe das Registergericht die Grenzen seines auf die formalen Anforderungen des § 40 GmbHG beschränkten Prüfungsrechts im vorliegenden Fall überschritten.

Die Einreichungskompetenz bezüglich der Gesellschafterliste des ausländischen Notars
ergibt sich als Annex aus seiner Beurkundungskompetenz

Nach der Auffassung des BGH sei das formale Prüfungsrecht des Registergerichts auf die Prüfung beschränkt, ob es sich bei der Person, die eine geänderte Gesellschafterliste zur Aufnahme in das  Handelsregister einreicht, um eine der in § 40 Absatz 1 und Absatz 2 GmbHG genannten Personen, das heißt um einen Geschäftsführer der Gesellschaft oder einen Notar handelt, der an den Veränderungen mitgewirkt hat. Wenn dies offensichtlich nicht der Fall sei, weil die Liste von einem Dritten eingereicht wurde, könne das Registergericht die Liste zurückweisen. Die Einreichungskompetenz des ausländischen Notars ergebe sich jedenfalls als Annex aus seiner Beurkundungskompetenz.

Durch das Inkrafttreten des MoMiG habe sich an den Grundsätzen zur Zulässigkeit einer Auslandsbeurkundung nichts geändert. Für die Beurkundung in Basel/Schweiz könne Gleichwertigkeit wie bisher angenommen werden. Die Gesetzesbegründung des MoMiG ließe den Schluss zu, dass jedenfalls eine Verschärfung der Anforderungen an die Form der Anteilsübertragung und des Verfahrens nicht beabsichtigt war.

In der Praxis beraten und belehren Baseler Notare, auch bei eher einfachen Angelegenheiten, in der Regel nicht bezüglich des deutschen Rechts, was zu Restrisiken in Streitfällen führen kann. Deutsche Notare unterliegen hingegen einer Beratungspflicht kraft Gesetzes.

Als Vorteil des Baseler Notariats sollte wiederum die Flexibilität bei der Möglichkeit zur individuellen Gestaltung der Beurkundungsgebühren genannt werden. Dies gilt umso mehr, als die Kosten für die Beurkundung zweisprachiger Urkunden in Deutschland erst kürzlich erhöht wurden.

Festzuhalten bleibt im Ergebnis jedoch, dass die Reichweite des Beschlusses des BGH auf die Beurkundung durch einen Schweizer Notar mit Sitz in Basel beschränkt ist und nicht auf Schweizer  Notare im Allgemeinen ausgedehnt werden kann. Die Gleichwertigkeit der Beurkundung ist von Kanton zu Kanton unterschiedlich zu bewerten.

Fazit

Begrüßenswert ist, dass der BGH das Prüfungsrecht des Handelsregisters auf lediglich formale Punkte einschränkt. Zu beachten ist jedoch, dass die vorgestellte Entscheidung nicht für Geschäfte anzuwenden ist, die das Statut der Gesellschaft betreffen – etwa Gründungen, Umwandlungen, Kapitalmaßnahmen oder Satzungsänderungen. Diesbezüglich ist nach herrschender Meinung eine Auslandsbeurkundung weiterhin unzulässig. Ob eine Auslandsbeurkundung im Rahmen einer beabsichtigten M&A-Transaktion möglich und sinnvoll ist, muss im Einzelfall zusammen mit rechtlichen Beratern geprüft und erörtert werden.