Entwurf des neuen vierten (vergaberechtlichen) Teils des GWB veröffentlicht

Der Gesetzgeber hält seinen selbst gesteckten Zeitplan für die Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien in nationales Recht beinahe ein (vgl. die Beiträge der Reihe „Reform des EU-Vergaberechts“ im Bulletin Gesundheitsmarkt Nr. 019 - 022). Der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zur Überarbeitung des vierten Teils des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), der für Frühjahr 2015 angekündigt worden war, wurde Anfang Mai 2015 veröffentlicht. Allerdings fehlt es noch an einem Kabinettsbeschluss der Bundesregierung, der ebenfalls im Frühjahr 2015 erfolgen sollte, aber zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses dieses Newsletters noch nicht vorlag. Den betroffenen Verbänden wurde mittlerweile Gelegenheit zur Stellungnahme zum ersten Entwurf des GWB gegeben. Über die daraufhin vorgenommene Überarbeitung des Entwurfs wird auf Gesetzgebungsebene bereits diskutiert.

Im Folgenden sollen die wesentlichen, im ersten veröffentlichten Entwurf des GWB enthaltenen Änderungen im Vergleich zum geltenden GWB vorgestellt werden.

Neuer vierter Teil des GWB umfangreicher

Auf den ersten Blick fällt auf, dass der Entwurf des neuen vierten Teils des GWB mehr als doppelt so viele Regelungen enthält als der bisherige. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass in dem Entwurf nicht nur, wie bislang, die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts, die Definition des Anwendungsbereichs, die Vergabearten und die Regelungen zum Rechtsschutz zu finden sind, sondern darüber hinaus beispielsweise auch Vorgaben für die Kündigung und die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit, Regelungen zur Eignung der Bieter und Ausschlussgründe. Zudem enthält der Gesetzesentwurf Regelungen für Sektorenauftraggeber sowie für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen und Konzessionen.

Der Entwurf findet auf alle europaweiten Vergabeverfahren gleichermaßen Anwendung, da das GWB als Gesetz im formellen Sinn den Verordnungen (Vergabeverordnung (VgV), Sektorenverordnung (SektVO), Konzessionsverordnung, Verordnung über die Vergabe in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (VSVgV), Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/AEG); die VOL/A-EG und die VOF werden mit der Reform entfallen!) weiterhin vorgeht.

In den neuen Verordnungen wiederum, deren Entwürfe noch nicht veröffentlicht wurden, werden weitere Detailregelungen zu den jeweiligen Vergabeverfahren enthalten sein.

e-Vergabe

Eine der wesentlichen Neuerungen, die die Reform des EU-Vergaberechts mit sich bringt, ist die zwingende Einführung der e-Vergabe.

Nach Art. 22 der neuen klassischen Vergaberichtlinie 2014/24/ EU müssen die gesamte Kommunikation und der gesamte Informationsaustausch in Vergabeverfahren grundsätzlich unter Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel erfolgen. Der vorgelegte Entwurf des GWB enthält in Art. 97 Absatz 5 lediglich den Hinweis, dass Auftraggeber und Unternehmen für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Dateien in einem Vergabeverfahren grundsätzlich elektronische Mittel verwenden.

Die konkreten Regelungen zur Umsetzung dieser Vorgabe werden mit Spannung erwartet. Die Details zur e-Vergabe werden in den Verordnungen zu finden sein, deren Veröffentlichung noch ansteht.

§ 120 des Entwurfs des neuen GWB enthält besondere elektronische Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren. Zum einen sind darin die bereits bekannten dynamischen elektronischen Verfahren sowie elektronischen Auktionen geregelt. Zum anderen enthält § 120 erstmals Regelungen zu elektronischen Katalogen. Ein elektronischer Katalog ist danach ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

Inhouse-Vergabe und interkommunale Zusammenarbeit

Die Rechtsinstitute der Inhouse-Vergabe und der interkommunalen Zusammenarbeit werden in § 108 des Entwurfs des neuen GWB in Umsetzung von Art. 12 der neuen klassischen Vergaberichtlinie erstmals kodifiziert. Die Kodifizierung entspricht weitgehend der bisherigen Rechtsprechung zu diesen Instituten, erweitert aber deren Anwendungsbereich. Diese Erweiterung wird zum Teil – etwa vom BDE (Bundesverband der Deutschen Entsorgungs-, Wasser- und Rohstoffwirtschaft e.V.) und vom ZDH (Zentralverband des Deutschen Handwerks) – kritisiert, zum Teil – beispielsweise von der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände – begrüßt.

Für eine Inhouse-Vergabe, die dazu führt, dass das GWB-Vergaberecht keine Anwendung findet, müssen nach dem Entwurf folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt werden:

• ähnliche Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über den Auftragnehmer (juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts) wie über seine eigenen Dienststellen,
• Tätigkeiten des Auftragnehmers dienen zu mehr als 80 Prozent (!) der Ausführung von Aufgaben, mit denen er vom öffentlichen Auftraggeber oder von anderen vom öffentlichen Auftraggeber kontrollierten juristischen Personen betraut wurde und
• grundsätzlich keine direkte private Kapitalbeteiligung am Auftragnehmer.

Zudem wird kodifiziert, dass die Kontrolle des Auftragnehmers nicht nur durch einen, sondern auch gemeinsam durch mehrere öffentliche Auftraggeber erfolgen kann.

Eine Vergabe ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens ist auch durch die kontrollierte juristische Person möglich, wenn sie selbst öffentlicher Auftraggeber ist und einen Auftrag an den sie kontrollierenden Auftraggeber oder an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber andere kontrollierte juristische Person vergeben möchte. Damit wird in § 108 Absatz 3 des Entwurfs des neuen GWB die Inhouse-Vergabe einer Tochter- an eine Mutter- beziehungsweise Schwestergesellschaft normiert.

Auch eine interkommunale Zusammenarbeit, also die Auftragsvergabe von einem öffentlichen Auftraggeber an einen anderen öffentlichen Auftraggeber ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens, ist nach § 108 Absatz 6 des GWB-Entwurfs möglich, wenn die folgenden drei Voraussetzungen vorliegen:

• Zusammenarbeit, um sicherzustellen, dass die von den öffentlichen Auftraggebern zu erbringenden öffentlichenDienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden,
• Durchführung der Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt,
• öffentliche Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20 Prozent der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten.

Offenes Verfahren und nicht offenes Verfahren als Standardverfahren

Das nicht offene Verfahren gilt neben dem offenen Verfahren gemäß § 119 Absatz 2 des GWB-Entwurfs nunmehr als Standardverfahren. Das heißt, dass der öffentliche Auftraggeber wählen darf, ob er das offene oder das nicht offene Verfahren durchführt, ohne dass hierfür besondere Voraussetzungen vorliegen müssen. Diese Wahlfreiheit, die bereits in der inzwischen außer Kraft getretenen klassischen Vergaberichtlinie 2004/18/EG angelegt war, wurde nun erstmals in nationales Recht übernommen. Dies freut viele öffentliche Auftraggeber und die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände aufgrund der dadurch entstehenden größeren Flexibilität, Transparency International Deutschland e.V. befürchtet hingegen, dass die Wahlfreiheit zu weniger Wettbewerb und Transparenz führen wird.

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen – bislang als nachrangige Dienstleistungen bezeichnet – stehen öffentlichen Auftraggebern gemäß § 130 des Entwurfs des neuen GWB nach ihrer Wahl neben dem offenen und dem nicht offenen Verfahren auch das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft als Standardverfahren zur Verfügung. Das Verhandlungsverfahren ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb kann weiterhin nur unter bestimmten Umständen gewählt werden. Die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände kritisiert an diesem Regelungsentwurf, dass der nationale Gesetzgeber die weiteren, durch die neue klassische Vergaberichtlinie eröffneten Spielräume für soziale und andere besondere Dienstleistungen – insbesondere im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung – nicht ausgenutzt hat.

Einführung der Innovationspartnerschaft

Die neue Verfahrensart der Innovationspartnerschaft wird in § 119 Absatz 7 des GWB-Entwurfs erstmals erwähnt. Danach ist die Innovationspartnerschaft ein Verfahren zur Entwicklung innovativer, noch nicht auf dem Markt verfügbarer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen und zum anschließenden Erwerb der daraus hervorgehenden Leistungen.

Der Ablauf der Innovationspartnerschaft ist ähnlich demjenigen eines Verhandlungsverfahrens ausgestaltet: Nach einem Teilnahmewettbewerb verhandelt der öffentliche Auftraggeber in mehreren Phasen mit den ausgewählten Unternehmen über die Erst- und Folgeangebote.

Ausschlussgründe und Selbstreinigung

Die zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe eines Unternehmens aus einem Vergabeverfahren wurden in § 123 und § 124 des GWB-Entwurfs neu gefasst.

Beispielsweise kann ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen gemäß § 124 Nr. 1, 4, 5, 6, 7 und 9 des Entwurfs des GWB zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen, wenn

• das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,
• der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen getroffen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,
• ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigten könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,
• eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,
• das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Sanktion geführt hat

oder

• das Unternehmen versucht hat,
  • a) die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
  • b) vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte oder
  • c) irreführende Informationen zu übermitteln, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten.

Zukünftig können also im gesamten Verlauf des Vergabeverfahrens Bieter etwa dann – unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips – ausgeschlossen werden, wenn sie wettbewerbsverzerrende Absprachen getroffen haben, die als Ursache für einen Interessenkonflikt auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers angesehen werden, wenn sie als sogenannte Projektanten den öffentlichen Auftraggeber unterstützt haben oder wenn der öffentliche Auftraggeber mit ihnen negative Vorerfahrungen gemacht hat.

Ein Ausschluss nach §§ 123, 124 des GWB-Entwurfs kommt gemäß § 125 allerdings nicht in Betracht, wenn das betroffene Unternehmen sogenannte Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt hat. Dazu muss es nachweisen, dass es

1.  für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,
2. die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat und
3. konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

Es obliegt dem jeweiligen öffentlichen Auftraggeber zu bewerten, ob die von dem Unternehmen vorgenommenen Selbstreinigungsmaßnahmen ausreichend sind. Dieser Bewertungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers wird von der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände begrüßt und vom ZDH (Zentralverband des Deutschen Handwerks) kritisiert.

Sind die Selbstreinigungsmaßnahmen nicht ausreichend oder hat das Unternehmen keine Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt, so darf das Unternehmen gemäß § 126 des Entwurfs des neuen GWB bei einem Verstoß gegen einen zwingenden Ausschlussgrund höchstens fünf Jahre und bei einem Verstoß gegen einen fakultativen Ausschlussgrund höchstens drei Jahre von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit

§ 132 Absatz 1 des GWB-Entwurfs stellt klar, dass wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren erfordern und definiert, wann insbesondere wesentliche Änderungen vorliegen.

In § 132 Absatz 2 und 3 des GWB-Entwurfs wurden erstmals diejenigen Fälle von Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit normiert, die ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig sind. Insbesondere werden dort folgende Fälle aufgezählt, durch die Artikel 72 der neuen klassischen Vergaberichtlinie in nationales Recht umgesetzt wird:

• wenn Auftragsänderungen in den ursprünglichen Vergabeunterlagen in Form von Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen waren,
• wenn ein Wechsel des Auftragnehmers bei erforderlichen zusätzlichen Liefer-, Bau- und Dienstleistungen, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen waren, aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre und der zusätzliche Preis höchstens 50 Prozent des ursprünglichen Preises beträgt,
• wenn die Änderung für den öffentlichen Auftraggeber unvorhersehbar erforderlich wurde, sie keine Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags zur Folge hat und der zusätzliche Preis höchstens 50 Prozent des ursprünglichen Preises beträgt,
• wenn ein neuer Auftragnehmer den ursprünglichen Auftragnehmer aufgrund einer Überprüfungsklausel, einer Unternehmensumstrukturierung, etc. ersetzt oder
• wenn der Gesamtcharakter des Auftrags sich nicht ändert und der Wert der Änderung den relevanten EU-Schwellenwert und 10 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen beziehungsweise 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts bei Bauaufträgen nicht übersteigt.

Kündigung von öffentlichen Aufträgen

Auch Artikel 73 der neuen klassischen Vergaberichtlinie, der die Kündigungsmöglichkeiten von öffentlichen Aufträgen während ihrer Laufzeit normiert, hat seine Umsetzung im Entwurf des GWB gefunden.

§ 133 des GWB-Entwurfs lässt eine Kündigung zu, wenn

• eine wesentliche Änderung vorgenommen wurde, die die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens erfordert hätte,
• zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ein zwingender Ausschlussgrund vorlag oder
• der öffentliche Auftrag aufgrund einer schweren Verletzung der Verpflichtungen, die sich aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder den Vorschriften des GWB ergeben, nicht an den Auftragnehmer hätte vergeben werden dürfen, und der Europäische Gerichtshof dies in einem Vertragsverletzungsverfahren festgestellt hat.

Erfordernis der Unverzüglichkeit der Rüge entfällt

Gemäß § 160 Absatz 3 des Entwurfs des neuen GWB ist der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bereits zulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat.

Das in § 107 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bislang enthaltene Erfordernis der Unverzüglichkeit der Rüge entfällt. Ziel hiervon ist die Abwendung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland durch die Europäische Kommission, das diese im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08 / C-456/08), in der die Unbestimmtheit
einer irischen Rechtsmittelfrist kritisiert wurde, in Betracht zog.

Fazit

Der erste Entwurf des überarbeiteten vierten Teils des GWB setzt die neuen EU-Vergaberichtlinien ohne größere Überraschungen um. Da es sich allerdings lediglich um einen Entwurf handelt, bleibt abzuwarten, welche Änderungen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens – insbesondere im Hinblick auf die zum Teil kritischen Stellungnahmen der betroffenen Verbände – noch vorgenommen werden. Das Gesetzgebungsverfahren in Bundestag und Bundesrat soll laut dem aktuellen Zeitplan im Herbst 2015 beginnen.