Gesetzentwurf zum vergaberechtlichen Teil des GWB durch Bundesregierung verabschiedet

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum neuen vierten (vergaberechtlichen) Teil des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) liegt vor und enthält einige Änderungen im Vergleich zum Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie. Die drei im Jahr 2014 in Kraft getretenen neuen EU-Vergaberichtlinien („klassische“ Vergaberichtlinie 2014/24/EU, Sektorenrichtlinie 2014/25/EU und Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU) müssen bis zum 18. April 2016 in nationales Recht umgesetzt werden. Anfang Mai 2015 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie daher einen ersten Referentenentwurf zum neuen vierten (vergaberechtlichen) Teil des GWB veröffentlicht (vgl. den Beitrag „Entwurf des neuen vierten (vergaberechtlichen) Teils des GWB veröffentlicht“ im Newsletter Health Care, 2/2015). Der entsprechende Kabinettsbeschluss der Bundesregierung über den Gesetzentwurf, der für Frühjahr 2015 angekündigt war, wurde am 8. Juli 2015 verabschiedet. Dieser Gesetzentwurf enthält – nach Abstimmung mit den Ländern, Verbänden und Fachkreisen – einige im Vergleich zum ersten Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie modifizierte Regelungen. Die wesentlichen Modifizierungen im Zusammenhang mit der Umsetzung der „klassischen“ Vergaberichtlinie im Vergleich zum ersten Referentenentwurf werden im Folgenden vorgestellt.

Zentrale Beschaffungsstelle

Erstmals ist die Normierung des Instituts der zentralen Beschaffungsstelle und deren Beschaffungstätigkeit im deutschen Vergaberecht vorgesehen, und zwar in § 120 Absatz 4 des Gesetzentwurfs. Damit wird Artikel 37 der neuen „klassischen“ Vergaberichtlinie umgesetzt. Gemäß der Gesetzesbegründung zielt das Institut der zentralen Beschaffungsstelle darauf ab, durch die Zusammenführung des Beschaffungsbedarfs mehrerer öffentlicher Auftraggeber Größenvorteile zu erzielen, Transaktionskosten zu verringern und das Beschaffungsmanagement zu professionalisieren. Erfasst werden sollen diejenigen Fälle, in denen eine zentrale Beschaffungsstelle (entgeltlich) im Rahmen eines öffentlichen Auftrags tätig wird.

Nach § 120 Absatz 4 Satz 1 des Gesetzentwurfs ist eine zentrale Beschaffungsstelle ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Zudem ist in § 120 Absatz 4 Satz 2 des Gesetzentwurfs geregelt, dass öffentliche Auftraggeber Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben können. Die Tätigkeit der zentralen Beschaffungsstelle kann gemäß der Gesetzesbegründung also auf zwei Weisen erfolgen: Die zentrale Beschaffungsstelle beschafft entweder die Waren oder die anderen Leistungen selbst und verkauft sie anschließend an den jeweiligen öffentlichen Auftraggeber weiter, oder sie führt im Auftrag, im Namen und auf Rechnung des öffentlichen Auftraggebers Vergabeverfahren für diesen als eine Art Vermittlerin durch. Als Vermittlerin kann die zentrale Beschaffungsstelle gemäß der Gesetzesbegründung Vergabeverfahren autonom oder nach Weisung der jeweiligen öffentlichen Auftraggeber durchführen. Bei autonomer Durchführung der Vergabeverfahren ist ausschließlich die zentrale Beschaffungsstelle für die Rechtmäßigkeit der Vergabeverfahren verantwortlich, ansonsten der öffentliche Auftraggeber.

Schließlich dürfen gemäß § 120 Absatz 4 Satz 3 des Gesetzentwurfs öffentliche, entgeltliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne dass der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren durchführen muss. Derartige Dienstleistungsaufträge der zentralen Beschaffungsstelle können nach § 120 Absatz 4 Satz 4 des Gesetzentwurfs unter anderem Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Unter diese Nebenbeschaffungstätigkeiten fallen gemäß der Gesetzesbegründung beispielsweise das Bereitstellen der technischen Infrastruktur, Beratungsleistungen im Zusammenhang mit Ausschreibungen und die Vorbereitung beziehungsweise Verwaltung des Verfahrens im engeren Sinne. Will der öffentliche Auftraggeber ausschließlich diese Nebenbeschaffungstätigkeiten und nicht die gesamte zentrale Beschaffungstätigkeit vergeben, so gelten für die Auftragsvergabe gemäß der Gesetzesbegründung die üblichen vergaberechtlichen Regelungen, sodass die Durchführung eines Vergabeverfahrens erforderlich sein kann.

Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen

Die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände kritisierte an dem ursprünglichen Referentenentwurf, dass der nationale Gesetzgeber die durch Artikel 74 ff. der neuen „klassischen“ Vergaberichtlinie eröffneten Spielräume für soziale und andere besondere Dienstleistungen – insbesondere im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung – nicht ausgenutzt habe. Gemäß Artikel 76 der Vergaberichtlinie dürfen die EU-Mitgliedstaaten nämlich die anwendbaren Verfahrensregeln für soziale und andere besondere Dienstleistungen als vereinfachtes Vergabeverfahren festlegen. Dabei müssen lediglich die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz beachtet werden. Grundsätzlich ist zudem gemäß Artikel 75 der Vergaberichtlinie zu Beginn und nach Abschluss des jeweiligen Vergabeverfahrens die Veröffentlichung einer europaweiten Bekanntmachung erforderlich.

Die sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen sind in Anhang XIV der „klassischen“ Vergaberichtlinie im Einzelnen aufgeführt. Dazu gehören beispielsweise Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens (z. B. Einsatz von Krankenwagen zur reinen Patientenbeförderung), Gaststätten und Beherbergungsgewerbe, kommunale Dienstleistungen und Postdienste. Sie entsprechen zum Großteil den bislang als nachrangige Dienstleistungen bezeichneten Leistungen. Gemäß Artikel 4 lit. d der „klassischen“ Vergaberichtlinie beträgt der Schwellenwert für soziale und andere besondere Dienstleistungen 750.000,00 Euro.

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen stehen öffentlichen Auftraggebern bereits gemäß § 130 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie nach ihrer Wahl neben dem offenen und dem nicht offenen Verfahren auch das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft als Standardverfahren zur Verfügung.

In § 130 des neuen Gesetzentwurfs der Bundesregierung ist zusätzlich zur freien Wahl der Verfahrensart vorgesehen, dass die Änderung eines öffentlichen Auftrags über soziale und andere besondere Dienstleistungen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig ist, wenn der Wert der Änderung nicht mehr als 20 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Auch durch diese Regelung tritt im Vergleich zu Leistungen, die keine sozialen oder anderen besonderen Dienstleistungen betreffen, eine Privilegierung ein. Für nichtprivilegierte Leistungen gilt nämlich die Regelung in § 132 Absatz 3 des Gesetzentwurfs.

Danach ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nur zulässig, wenn der Wert der Änderung bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes nicht übersteigt. In der Gesetzesbegründung werden die Privilegierungen damit gerechtfertigt, dass öffentliche Auftraggeber oftmals keinen Einfluss auf eine erhöhte Nachfrage nach sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen hätten. Ihnen soll die Möglichkeit gegeben werden, bei erhöhtem Bedarf flexibel zu reagieren, um die Bedürfnisse der Betroffenen insbesondere im Sozial-, Bildungs-  und Gesundheitsbereich zu befriedigen. Zudem besteht an personen- und ortsgebundenen Dienstleistungen, um die es sich bei den sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen in der Regel handelt, selten ein grenzüberschreitendes Interesse. Dies sei insbesondere auf die verschiedenen kulturellen Traditionen in den EU-Mitgliedstaaten zurückzuführen. Weitere Verfahrenserleichterungen für soziale und andere besondere Dienstleistungen, die die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände ausdrücklich fordert, werden gegebenenfalls auf Verordnungsebene geregelt.

Anspruch auf Vergütung nach Kündigung

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung normiert nicht nur entsprechend Artikel 73 der neuen „klassischen“ Vergaberichtlinie und des ursprünglichen Referentenentwurfs die  Kündigungsmöglichkeiten von öffentlichen Aufträgen während ihrer Vertragslaufzeit, sondern regelt darüber hinaus einen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers in Anlehnung an § 628 Absatz 1 Satz 1 BGB. § 133 des GWB-Entwurfs lässt eine Kündigung zu, wenn

• eine wesentliche Änderung vorgenommen wurde, die die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens erfordert hätte,
• zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ein zwingender Ausschlussgrund vorlag oder
• der öffentliche Auftrag aufgrund einer schweren Verletzung der Verpflichtungen aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder aus den Vorschriften des GWB, die der Europäische Gerichtshof in einem Vertragsverletzungsverfahren festgestellt hat, nicht an den Auftragnehmer hätte vergeben werden dürfen.

In der Gesetzesbegründung wird darauf hingewiesen, dass ein Festhalten am Vertrag in diesen Fällen das öffentliche Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung beeinträchtigen würde. Die genannten Kündigungsgründe sind nicht abschließend. Insbesondere die im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) normierten sowie die von der vergaberechtlichen Rechtsprechung anerkannten Kündigungsgründe können zusätzlich weiterhin eine Kündigung rechtfertigen.

Neu ist die Regelung in § 133 Absatz 2 Satz 1 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, nach der der Auftragnehmer nach einer Kündigung grundsätzlich einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen kann. Diese Ergänzung wurde vom Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) zur Vermeidung von Rechtsunklarheiten vorgeschlagen. Laut Gesetzesbegründung soll sie einen angemessenen Interessenausgleich zwischen öffentlichem Auftraggeber und Auftragnehmer herstellen.

Basiert die Kündigung allerdings darauf, dass zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ein zwingender Ausschlussgrund vorlag, so steht dem Auftragnehmer gemäß § 133 Absatz 2 Satz 2 des Gesetzentwurfs ein Vergütungsanspruch insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den öffentlichen Auftraggeber nicht von Interesse sind. Schließlich wird in § 133 Absatz 3 des Gesetzentwurfs klargestellt, dass die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, durch die Kündigung nicht ausgeschlossen wird.

Rügefrist

In § 160 Absatz 3 Nr. 1 des ersten Referentenentwurfs war der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bereits zulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Das in § 107 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bislang enthaltene Erfordernis der Unverzüglichkeit der Rüge entfiel. Ziel dieser Änderung war die Abwendung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland durch die Europäische Kommission, das diese im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08 / C-456/08), in der die Unbestimmtheit einer irischen Rechtsmittelfrist kritisiert wurde, in Betracht zog.

In § 160 Absatz 3 Nr. 1 des neuen Gesetzentwurfs der Bundesregierung wurde die Problematik der Unbestimmtheit einer „unverzüglichen“ Rüge nunmehr auf andere Art und Weise gelöst. Danach ist die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags davon abhängig, dass der Antragsteller den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß gegenüber dem Auftraggeber innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen seit Kenntnis gerügt hat. Damit wird erstmals eine konkrete Rügefrist festgeschrieben. Damit dürften jegliche Rechtsunsicherheiten beseitigt sein und den Vorgaben des EuGH entsprochen werden. Schließlich wird im Gesetzentwurf klargestellt, dass durch die Rügefrist der Ablauf der Vorabinformationsfrist nicht berührt wird.

Fazit

Der überarbeitete Gesetzentwurf der Bundesregierung zum vierten Teil des GWB enthält im Verhältnis zum ersten Referentenentwurf nur wenige wesentliche Änderungen. Es bleibt weiterhin abzuwarten, zu welchen Modifizierungen es im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens noch kommen wird. Das Gesetzgebungsverfahren in Bundestag und Bundesrat soll im Herbst 2015 beginnen. Die Zustimmung des Bundesrats ist für den Winter 2015/2016 vorgesehen.