Open-House-Modell ausschreibungsfrei!

EuGH, Urteil vom 2.6.2016 – Rs. C-410/14

In einer mit Spannung erwarteten Entscheidung hat der EuGH den Abschluss von Verträgen nach dem Open-House-Modell – auch bekannt als „Zulassungsverfahren“ – für zulässig erklärt. Öffentliche Auftraggeber dürfen mit einer unbestimmten Anzahl von Unternehmen in offenen Vertragssystemen Verträge ohne Ausschreibung schließen, wenn eine Auswahlentscheidung nicht stattfindet und Unternehmen dem Vertragssystem während der gesamten Laufzeit beitreten dürfen. Das Open-House-Modell findet bisher insbesondere bei Arzneimittel-Rabattverträgen zwischen Krankenkassen und Pharmaunternehmen Anwendung, lässt sich aufgrund der Grundsätzlichkeit der Ausführungen des EuGH jedoch auch auf andere Leistungsbereiche übertragen.

Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens war eine Ausschreibung der Deutschen Angestelltenkrankenkasse (DAK). Diese hatte ein „Zulassungsverfahren“ gerichtet auf den Abschluss von Arzneimittel-Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V mit dem Ziel bekannt gemacht, die Arzneimittel-Rabattverträge mit einer unbegrenzten Anzahl von Pharmaherstellern abzuschließen.

Open-House-Modell

Das „Zulassungsverfahren“ sah vor, dass alle Unternehmen, die die Zulassungskriterien erfüllen, zum Verfahren zugelassen und mit jedem Unternehmen übereinstimmende Vereinbarungen zu im Voraus festgelegten und nicht verhandelbaren Vertragsbedingungen abgeschlossen werden. Außerdem konnte jedes andere Unternehmen, das diese Kriterien erfüllt, dem System der Rabattverträge während dessen Laufzeit zu denselben Bedingungen beitreten. In der Bekanntmachung wurde hierauf hingewiesen, dass dieses Verfahren nicht dem Vergaberecht unterliege.

Ein konkurrierendes Pharmaunternehmen machte demgegenüber geltend, das Vergaberecht sei anwendbar, da sich ein öffentlicher Auftraggeber Waren auf dem Markt verschaffe. Open-House-Modelle seien dann unzulässig, wenn das Vergaberecht eine Ausschreibung verlange, da eine solche Ausschreibung zwingend den Abschluss eines Exklusivertrages bedeute. Die Krankenkasse hielt dem entgegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber für den Erwerb von Waren und Dienstleistungen nicht nur auf Ausschreibungen zurückgreifen könne, sondern auch auf andere Modelle. Daher stehe es ihm frei, im Anschluss an eine Auswahlentscheidung einen Exklusivauftrag zu vergeben oder aber Verträge mit allen interessierten Unternehmen zu schließen, ohne eine Auswahl zu treffen. Das Vorliegen einer Auswahlentscheidung sei jedoch ein Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Auftrags, so dass im Open-House-Modell geschlossene Verträge mangels Auswahl keine öffentlichen Aufträge darstellten.

Öffentlicher Auftrag nur bei Auswahlentscheidung?

Der Streit um die Zulässigkeit offener Zulassungsverfahren spitzte sich dementsprechend auf die Frage zu, ob das Treffen einer Auswahlentscheidung notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags im Sinne des Vergaberechts ist. Wenn ja, würde ein Zulassungsverfahren, das auf den Abschluss von Verträgen mit allen interessierten Unternehmen abziele, kein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags darstellen und mithin auch nicht dem Vergaberecht unterfallen.

VK Bund 2014

In erster Instanz gab die Vergabekammer (VK) des Bundes dem Antragssteller Recht (Beschluss vom 20.2.2014 – VK 1-4/14; vgl. dazu auch Newsletter Health Care 1/2015, Seite 12f.). Die VK entschied, dass die Rabattvereinbarung nur im Wege einer Ausschreibung nach dem Vergaberecht hätte abgeschlossen werden dürfen. Die Durchführung eines Vergabeverfahrens sei in jedem Fall zwingend vorgeschrieben, wenn der öffentliche Auftraggeber Waren oder Dienstleistungen beschaffe. Dieser Grundsatz gelte auch im Bereich von Rahmen-Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V. Das Vorhandensein einer Auswahlentscheidung sei gerade kein Merkmal des Begriffs des öffentlichen Auftrags im Sinne des EU-Vergaberechts.

Vorlagefragen an den EuGH

Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf neigte dazu, in einem Vertragssystem nach dem Zulassungsverfahren keinen öffentlichen Auftrag zu sehen. Da bei diesem System alle Unternehmen zugelassen würden, die die festgelegten Voraussetzungen erfüllten und die Einbeziehung begehrten, finde keine Auswahl statt, so dass keinem Unternehmen ein wirtschaftlicher Vorteil gewährt werde und die Gefahr einer Diskriminierung nicht bestehe. Das OLG Düsseldorf legte daher die Frage, ob ein Open- House-Modell ohne Auswahlentscheidung unter den Begriff des öffentlichen Auftrags fällt, dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Dabei präsentierte das OLG dem EuGH auch die maßgeblich durch das OLG Düsseldorf selbst herausgearbeiteten Voraussetzungen für die Durchführung eines vergaberechtsfreien Zulassungsverfahrens zur Beurteilung. Denn nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist der Abschluss eines solchen Vertragssystem ohne Auswahlentscheidung nur zulässig, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

• Die Durchführung eines Zulassungsverfahrens wird europaweit publiziert,
• es werden eindeutige Regeln über den Vertragsschluss und den Vertragsbeitritt festgelegt,
• die Vertragsbedingungen werden im Vorhinein in der Weise festgelegt, dass kein Unternehmen auf den Inhalt des Vertrages Einfluss nehmen kann,
• Unternehmen wird ein jederzeitiges Beitrittsrecht zu den festgelegten Konditionen gewährt und
• die Vertragsschlüsse werden europaweit bekannt gegeben.

EuGH vom 2. Juni 2016

Der EuGH bestätigte die Zulässigkeit und Ausschreibungsfreiheit von Zulassungsverfahren wie dem Open-House-Modell der Krankenkassen. Zur Begründung stellt der EuGH auf den Schutzzweck des europäischen Vergaberechts ab, der darin bestehe, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschließen. Diese Gefahr der Bevorzugung inländischer Unternehmen sei jedoch gerade Folge der Auswahlentscheidung des Auftraggebers zwischen den Angeboten sowie der Ausschließlichkeit, die sich für das/die bezuschlagte(n) Unternehmen aus dem erteilten Zuschlag ergebe.

EuGH: öffentlicher Auftrag erfordert Auswahl

Beabsichtige ein öffentlicher Auftraggeber demgegenüber Vertragsschlüsse in einem Zulassungsverfahren ohne Auswahlentscheidung und Ausschließlichkeit, dann bestehe keine Notwendigkeit, diese Vertragsschlüsse der Vergaberichtlinie zu unterwerfen. Der EuGH qualifiziert damit die Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers als notwendiges Element jedes öffentlichen Auftrags. In diesem Zusammenhang zieht der EuGH auch Artikel 1 Abs. 2 der neuen Vergaberichtlinie 2014/24/EU heran, die auf das streitgegenständliche Verfahren keine unmittelbare Anwendung findet. Nach der in Artikel 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU enthaltenen Definition des Begriffs „Auftragsvergabe“ gehöre es zu deren Merkmalen, dass der öffentliche Auftraggeber das beauftragte Unternehmen auswählt.

Aber: Grundsätze des EU-Primärrechts gelten auch für Zulassungsverfahren

Zur zweiten Vorlagefrage lässt sich der EuGH nicht darauf ein, die vom OLG Düsseldorf vorgeschlagenen Voraussetzungen für die zulässige Gestaltung eines Open-House-Modells zu beurteilen. Vielmehr zieht der EuGH die Grundsätze heran, auf die er auch in anderen Fällen abstellt, in denen Beauftragungen nicht oder nur eingeschränkt dem EU-Vergaberecht unterliegen (wie etwa Aufträge unterhalb der europarechtlichen Schwellenwerte, die vor der Richtlinie 2014/24/EU nicht vom Vergabe-Sekundärrecht erfassten Dienstleistungskonzessionen und der – nach neuem Vergaberecht so nicht mehr existierende – Bereich der nachrangigen Dienstleistungen). In allen diesen Fällen verweist der EuGH auf das EU-Primärrecht des AEUV. Bei grenzüberschreitendem Interesse seien insbesondere die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot zu berücksichtigen. Letzteres setzte jedenfalls eine Bekanntmachung voraus, die es dem potentiell interessierten Unternehmen ermögliche, vom Ablauf und den wesentlichen Merkmalen eines Zulassungsverfahrens Kenntnis zu nehmen.

Fazit

Die Bedeutung der Entscheidung des EuGH für die Vergabe von Arzneimittel-Rabattverträgen selbst liegt auf der Hand. Das Open-House-Modell wurde als zulässige Variante der Vergabe von Rahmen-Rabattvereinbarungen anerkannt. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Ausführungen des EuGH zum Begriff des öffentlichen Auftrags wird die Entscheidung jedoch darüber hinaus auch für andere Leistungsbereiche mit vergleichbarer Grundkonstellation Bedeutung erlangen. Dabei gilt es auszuloten, in welchen anderen Sachbereichen sich faktisch die Möglichkeit zur Durchführung von Zulassungsverfahren ohne Auswahlentscheidung anbietet. In diesem Zusammenhang werden aller Wahrscheinlichkeit nach die durch das OLG Düsseldorf entwickelten Voraussetzungen für die zulässige Gestaltung eines ausschreibungsfreien Zulassungsverfahrens – auch wenn sich der EuGH hierzu nicht explizit geäußert hat – als Maßstab der Rechtsprechung relevant werden.