Überblick über die wesentlichen Neuerungen durch die 9. GWB- Novelle - Teil 2

VI. Erweiterung des Anwendungsbereichs der Zusammenschlusskontrolle

Durch die 9. GWB-Novelle wird ferner der Anwendungsbereich der Zusammenschlusskontrolle erweitert. Damit soll sichergestellt werden, dass die Fusionskontrolle ihre Funktion auch in einer immer dynamischeren Wirtschaftswelt umfassend erfüllen und mit den immer schnelleren wirtschaftlichen Zyklen auch vor dem Hintergrund der fortschreitenden Digitalisierung und Vernetzung von Wirtschaft und Gesellschaft Schritt halten kann.

1. Tatbestandsvoraussetzungen des neuen Aufgreiftatbestandes

Nach dem neu eingefügten subsidiären Aufgreiftatbestand finden die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle künftig auch Anwendung, wenn (1) die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Millionen Euro erzielt haben, (2) mindestens ein beteiligtes Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss im Inland Umsatzerlöse von mehr als 25 Millionen Euro, aber kein anderes beteiligtes Unternehmen im Inland Umsatzerlöse von mehr als 5 Millionen Euro erzielt hat, (3) der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Millionen Euro beträgt und (4) das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

a. Wert der Gegenleistung

Grundvoraussetzung der Anmeldepflicht nach dem neuen Aufgreiftatbestand ist, dass der Zusammenschluss ein bestimmtes Ausmaß aufweist. Dieses wird am Wert der Gegenleistung bemessen. Vorbild dieses Ansatzes ist der in den USA seit Einführung der dortigen Fusionskontrolle im Jahr 1976 etablierte und in der Praxis bewährte „size of transaction test“.

b. Erhebliche Inlandstätigkeit

Die Anmeldepflicht des Zusammenschlussvorhabens nach dem neuen Aufgreiftatbestand ist zudem von einer erheblichen Inlandstätigkeit des zu erwerbenden Zielunternehmens abhängig. Erforderlich ist demnach eine gewisse Spürbarkeit der Beeinflussung eines bestimmten Marktes durch den Zusammenschluss. Allerdings sind an die Spürbarkeit keine hohen Anforderungen zu stellen. Marginale Tätigkeiten sollen hingegen nicht zu einer Anmeldepflicht führen. Hinsichtlich der Bemessung der Aktivität in Deutschland und der dafür maßgeblichen Kriterien und Faktoren erschien dem Gesetzgeber eine gesetzliche Fixierung oder Festsetzung absoluter quantitativer Grenzwerte nicht sachgerecht; diese variieren je nach Branche oder Marktreife.

c. Ziel der Neuregelung

Die Neuerung im Rahmen der Fusionskontrolle soll erreichen, dass zukünftig auch das Marktpotential und die wirtschaftliche Bedeutung des Zielunternehmens erfasst werden. Auf Grundlage dieser Regelung kann das Bundeskartellamt auch solche Zusammenschlüsse prüfen, in denen große, etablierte Unternehmen ihre Marktbeherrschung durch die Übernahme junger, innovativer Unternehmen (z.B. Start-ups) mit einem hohen wirtschaftlichen Wert begründen oder verstärken wollen. Wie zuletzt der Erwerb des Messengerdienstes WhatsApp Inc. durch Facebook Inc. vor Augen führte, kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Rahmen solcher Transaktionen Marktverschließungseffekte auftreten, Markteintrittsbarrieren geschaffen werden und Innovationspotential behindert wird. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass bereits marktführende Unternehmen aufstrebende Konkurrenten in einem frühen Entwicklungsstadium vollständig in das eigene Geschäft integrieren, die ursprüngliche Tätigkeit des erworbenen Unternehmens verändern oder sogar gänzlich einstellen. Durch die Einführung der neuen ergänzenden Aufgreifschwelle soll dem Bundeskartellamt ermöglicht werden, derartige Wirkungen vorab zu prüfen und gegebenenfalls zu verhindern.

2. Berechnung des Wertes der Gegenleistung

Parallel hierzu wird mit der 9. GWB-Novelle auch eine Regelung über die Berechnung des Wertes der Gegenleistung im Sinne des neuen Aufgreiftatbestandes eingefügt. Hiernach umfasst die Gegenleistung „alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss […] erhält (Kaufpreis), zuzüglich des Wertes etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten“.

a. Begriff des Vermögensgegenstands

Dabei soll der Begriff des Vermögensgegenstands nach dem Willen des Gesetzgebers weit zu verstehen sein. Er schließt alle Geldzahlungen ein, die Übertragung von Stimmrechten, Wertpapieren, von Sachanlagen sowie immateriellen Vermögensgegenständen. Auch sollen solche Gegenleistungen erfasst werden, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind, wie sie in sogenannten „earn out“-Klauseln enthalten sind, sowie vereinbarte zusätzliche Zahlungen an den Veräußerer, wenn zu einem zukünftigen Zeitpunkt bestimmte Umsatz- oder Gewinnziele erreicht werden. Darüber hinaus sollen Zahlungen für einen vereinbarten Wettbewerbsverzicht des Veräußerers hinzugerechnet werden.

b. Berücksichtigung von Verbindlichkeiten

Ferner hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass die Gegenleistung auch den Wert der Verbindlichkeiten einschließt, die der Erwerber übernimmt. Die Befreiung von Schulden hat gerade für den Veräußerer einen positiven Wert und ist demnach denklogisch im Rahmen der Bemessung des Wertes der Gegenleistung zu berücksichtigen. Erfasst werden sollen somit insbesondere diejenigen Fälle, in denen der Veräußerer quasi einen reduzierten Kaufpreis erhält.

c. Methode zur Wertbestimmung

Welche Methode zur Wertbestimmung das den Zusammenschluss anmeldende Unternehmen anwendet, steht diesem dabei grundsätzlich frei. Die Methode muss lediglich in der Praxis der Unternehmensbewertung zur Fortführung des erworbenen Unternehmens anerkannt sein. Nicht zulässig ist jedoch eine Wertbestimmung nach Liquidationswerten. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die auf der Grundlage einer entsprechenden Wertbestimmung ermittelte und zwischen den Zusammenschlussbeteiligten vertraglich vereinbarte Höhe des Kaufpreises, einschließlich eventuell übernommener Verbindlichkeiten, im Regelfall eine Richtigkeitsvermutung für die Wertbestimmung auslösen. Zusätzliche Testate etwa durch Wirtschaftsprüfer bedarf es in der Regel nicht.

d. Ziel der Neuregelung

Ziel der Neuregelung ist die Ermittlung des Gesamtbetrags, den der Erwerber bereit ist, für die Übernahme des zu erwerbenden Unternehmens zu erbringen. In ihm spiegelt sich die wirtschaftliche Bedeutung, die er dem Einfluss auf das Unternehmen, der Verfügungsmöglichkeit über dessen Vermögen, Ressourcen, Geschäftsideen oder -modellen sowie Patenten zumisst.

3. Neuerungen bzgl. formaler Anforderungen der Anmeldung

Im Falle eines Zusammenschlusses nach dem neuen Aufgreiftatbestand sind im Rahmen der Anmeldung des Vorhabens dem Bundeskartellamt neben den bisher erforderlichen Angaben nunmehr auch der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss, einschließlich der Grundlagen für seine Berechnung, mitzuteilen, sowie zusätzlich Angaben zu Art und Umfang der Tätigkeit im Inland zu machen.

4. Evaluierung der Neuregelung

In der Praxis wird sich der neue Aufgreiftatbestand aufgrund der recht hohen Anforderungen nur in einem wohl überschaubaren Rahmen auswirken. Ob hierdurch dennoch gerade diejenigen Fälle erfasst werden, die der Gesetzgeber bei der Novellierung im Blick hatte, wird sich nach Ablauf von drei Jahren im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Evaluierung zeigen.

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