Verträge über Modellvorhaben gemäß § 63 SGB V sind ausschreibungspflichtig!

Krankenkassen und ihre Verbände können gemäß §§ 63 ff. SGB V Modellvorhaben zur Weiterentwicklung der Patientenversorgung durchführen oder mit Leistungserbringern sowie deren jeweiligen Verbänden vereinbaren. Nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. September 2016 (Az. Verg 4/16) ist ein Modellvorhaben nicht als vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Kooperation anzusehen, sondern als entgeltlicher, öffentlicher Dienstleistungsauftrag zu qualifizieren, der dem Vergaberecht unterliegt. Da auch kein anderer Ausnahmetatbestand eingreift, sind Verträge über Modellvorhaben nach den Regeln für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen auszuschreiben, wobei erleichterte Regeln gelten.

§§ 63 ff. SGB V erlauben den Krankenkassen (KK) und ihren Verbänden die Durchführung und den Abschluss von Modellvorhaben mit dem Ziel der Weiterentwicklung der Verfahrens-, Organisations-, Finanzierungs- und Vergütungsformen der Leistungserbringung. Solche Modellvorhaben können auch Leistungen zur Verhütung und Früherkennung von Krankheiten und zur Krankenbehandlung betreffen (soweit diese nicht durch den Gemeinsamen Bundesausschuss als ungeeignet abgelehnt worden sind.)

Modellvorhaben

Bei den Modellvorhaben ist zwischen Strukturmodellen und Leistungsmodellen zu unterscheiden. Die sog. Strukturmodelle im Bereich der Leistungserbringung (§ 63 Abs. 1 und 3, §§ 64a, 64b SGB V) sollen die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung verbessern, die Inanspruchnahme von Vertragsärzten besser koordinieren (§ 64 Abs. 4 SGB V) und neue Formen der Arbeitsteilung zwischen Ärzten und Angehörigen anderer Fachberufe im Gesundheitswesen erproben (§ 63 Abs. 3b und 3c SGB V). Die sog. Leistungsmodelle (§ 63 Abs. 2 und 4, § 64 b SGB V) dienen der Erprobung neuer Leistungen, die noch nicht Bestandteil des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung sind. Führt die Krankenkasse die Modellvorhaben nicht in ihren Eigeneinrichtungen selbst durch, schließt sie nach Maßgabe des § 64 SGB V über das Modellvorhaben einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit Leistungserbringern, deren Gruppen oder – unter bestimmten Voraussetzungen – auch mit Kassenärztlichen Vereinigungen (KV).

Der entschiedene Fall

Vor dem OLG Dresden wurde darüber gestritten, ob eine KK mit einer KV ohne vorheriges wettbewerbliches Verfahren einen Vertrag über ein Modellvorhaben zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung in Form einer fachübergreifenden gestuften primärärztlichen Versorgung für ihre Versicherten abschließen durfte. Ein ärztlicher Berufsverband hatte sich im Wege des Nachprüfungsverfahrens gegen das Unterlassen einer Ausschreibung des Modellvertrags gewandt und in erster Instanz vor der Vergabekammer Recht bekommen. Die Vergabekammer hatte die Unwirksamkeit des Modellvertrags festgestellt und der Krankenkasse aufgegeben, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht die gegenständlichen Leistungen in einem wettbewerblichen Verfahren zu vergeben. Das OLG Dresden bestätigte, dass der streitgegenständliche Modellvertrag ausschreibungspflichtig ist.

Entgeltlicher Vertrag

Das Gericht stellte zunächst fest, dass es sich bei dem Modellvertrag um einen entgeltlichen Vertrag handele, da KK an die KV die vereinbarte modellvertragliche Vergütung entrichte. An der Entgeltlichkeit ändere sich auch dadurch nichts, dass die vertragliche Vergütung mit anderen Mitteln, die der KV aus anderen Rechtsgründen – z. B. in Gestalt einer Verwaltungskostenpauschale – seitens der Krankenversicherung zuflössen, verrechnet würden, so dass die KV per Saldo nicht mehr Geld erhalte, als sie ohne Modellvertrag bekommen würde.

Beschreibbare Dienstleistungen

Anschließend prüfte das Gericht drei Ausnahmetatbestände, die im Ergebnis eine Direktvergabe des Modellvertrages durch die KK an die KV erlaubt hätten, lehnte das Vorliegen aller Ausnahmetatbestände im Ergebnis jedoch ab. Zum einen entschied das Gericht, dass es sich bei den nach dem Modellvertrag durch die KV zu erbringenden Dienstleistungen zwar um sog. nachrangige / privilegierte Dienstleistungen im Sinne von Kategorie 25 (Gesundheit und Soziales) des Anhangs I B sowohl zur VOL/A a.F. als auch zur VOF a.F. handele. Gegenstand der Leistungen sei aber eine Aufgabe, deren Lösung vorab eindeutig und abschließend beschrieben werden könne.

Die Unterscheidung zwischen prioritären / nicht privilegierten Dienstleistungen einerseits und nachrangigen / privilegierten Dienstleistungen andererseits ist mittlerweile – ohne Auswirkung auf den nach altem Vergaberecht entschiedenen Rechtstreit – im Zuge der Reform des EU-Vergaberechts im April diesen Jahres entfallen. Nach altem Vergaberecht hätte die Qualifizierung als nachrangige / privilegierte Dienstleistungen – unter der Voraussetzung, dass es sich gemäß § 5 Abs. 2 VgV a.F. um Dienstleistungen handelt, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, im Ergebnis eine Direktvergabe des Modellvertrages an die KV erlaubt. Denn nach altem Vergaberecht waren auf freiberufliche, nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistungen gemäß § 5 Abs. 2, 1 VgV a.F. i.V. mit § 1 Abs. 3 VOF a.F. und Kategorie 25 des Anhangs I Teil B zur VOF a.F. nur § 6 Abs. 2 – 7 VOF a.F. (Vorgaben zur Formulierung technischer Anforderungen in der Leistungsbeschreibung) und § 14 VOF a.F. (Pflicht zur Bekanntmachung des vergebenen Auftrags) anwendbar, die ein wettbewerbliches Verfahren gerade nicht notwendig gemacht hätten.

Nach Einschätzung des Gerichts sind für die mit dem Modellvorhaben bezweckte strukturelle Optimierung von Versorgungsprozessen jedoch durch die KV im Wesentlichen verwaltungstechnische Leistungen zu erbringen, die mit der eigentlichen ärztlichen Behandlungsleistung nur am Rande zu tun hätten. Die zu erbringenden verwaltungstechnischen Leistungen seien allerdings in der Leistungsbeschreibung vorab eindeutig und abschließend beschrieben worden, so dass gemäß § 5 Abs. 2 VgV a.F. nicht die VOF a.F., sondern die VOL/A a.F. anzuwenden sei.

Keine öffentlich-öffentliche Kooperation

Nach Ansicht des OLG Dresden ist das Modellvorhaben auch nicht öffentlich-öffentliche Kooperation ausschreibungsfrei. Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) neben dem Inhouse-Geschäft mit der öffentlichöffentlichen Kooperation (auf kommunaler Ebene auch als interkommunale Kooperation bezeichnet) ein zweiter Ausnahmetatbestand für Beschaffungsvorgänge innerhalb der öffentlichen Hand, die nicht dem Vergaberecht unterliegen.

Die öffentlich-öffentliche Kooperation wurde im Zuge der Vergaberechtsreform mittlerweile in § 108 Abs. 6 GWB n.F. kodifiziert. Eine vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Kooperation setzt voraus, dass öffentliche Auftraggeber zusammenarbeiten, um gemeinsame Ziele des öffentlichen Interesses zu verfolgen.

Bei dem streitgegenständlichen Vertrag über ein Modellvorhaben zwischen einer KK und einer KV fehlt es nach Ansicht des Gerichts allerdings an konkreten gemeinsamen Zielen. Das Gericht geht davon aus, dass KK einerseits und KV andererseits zwar das übergeordnete Ziel einer qualitativ hochwertigen und bezahlbaren Gesundheitsversorgung teilen. Zur Erreichung dieses Ziels würden sie aber aufgrund ihrer unterschiedlichen Rollen im Krankenversicherungssystem gegenläufige Interessen verfolgen. Diese divergierenden Interessen stünden einer vergaberechtsfreien öffentlich-öffentlichen Kooperation entgegen.

Kein Alleinstellungsmerkmal der KV

Schließlich komme der KV auch kein gesetzliches Alleinstellungsmerkmal für derartige Modellverträge zu, welches eine Direktvergabe rechtfertigen würde. Zur Begründung verweist das Gericht nach dem Wortlaut des § 63 Abs. 6 SGB V, nach dem Modellvorhaben im Sinne dieser Vorschrift von den KK auch mit den KV im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgaben vereinbart werden können. Dies lasse nicht auf Ausschließlichkeitsrechte der KV schließen. Vielmehr eröffne § 64 Abs. 1 SGB V ausdrücklich die Möglichkeit, dass die KK mit den in der gesetzlichen Krankenversicherung zugelassenen Leistungserbringern oder Gruppen davon Vereinbarungen über Modellvorhaben im Sinne von § 63 SGB V schließen können. Die KV werde also nur als ein möglicher Vertragspartner neben anderen genannt.

Das Gericht lässt offen, ob es den Verzicht auf ein wettbewerbliches Verfahren rechtfertigen könne, wenn wegen des konkreten Inhalts eines Modellvertrags mit dem faktischen Ergebnis nur ein einziger Vertragspartner – hier die KV – in Betracht komme. Jedenfalls für den streitgegenständlichen Modellvertrag, der den Bereich der vertragsärztlichen Versorgung berührt, lasse § 64 Abs. 1 Satz 2 SGB V auch Modellverträge mit anderen Leistungserbringern als der KV zu.

Fazit

Verträge über Modellvorhaben sind auszuschreiben. Die Neufassung des § 69 SGB V stellt durch die dort eingefügten Absätze 3 und 4 unmissverständlich klar, dass Verträge über Modellvorhaben gemäß § 63 SGB V als öffentliche Dienstleistungsaufträge dem Vergaberecht unterliegen. Dabei gelten für die Vergabe von Verträgen über Modellvorhaben nicht nur die Erleichterungen des neuen Vergaberechts für die Beauftragung sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen. § 69 Abs. 4 SGB V enthält zusätzlich weitere Erleichterungen für die Wahl der Verfahrensart und die Gestaltung des Vergabeverfahrens, in dem er für die Vergabe von Verträgen über Modellvorhaben diverse Vorschriften im GWB und der VgV in der Anwendung freistellt. Krankenkassen sollten also bei der Planung der Ausschreibung eines Modellvorhabens genau prüfen, welche vergaberechtlichen Vorschriften zwingend anzuwenden sind, um Verfahrenserleichterungen möglichst optimal zu nutzen.