Auftragsänderung oder neuer Auftrag an den bisherigen Auftragnehmer?

Mit der Reform des Vergaberechts im Ober- und im Unterschwellenbereich wurde gesetzlich verankert, in welchen Fällen Auftragsänderungen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig sind. Daneben besteht weiterhin die Möglichkeit, neue Aufträge unter bestimmten Umständen an den bisherigen Auftragnehmer im Rahmen eines Vergabeverfahrens zu vergeben. Daher stellt sich öffentlichen Auftraggebern häufig die Frage, wann eine bloße Auftragsänderung und wann die Neuvergabe eines Auftrags nach welchen Regelungen in Betracht kommt. Dies soll am Beispiel der Änderung von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen untersucht werden.

Zulässige Auftragsänderungen bei ursprünglichem Auftragswert im Oberschwellenbereich

§ 132 GWB regelt in den Absätzen 2 und 3 abschließend, unter welchen Umständen Auftragsänderungen zulässig sind. Diese Regelungen können während der Vertragslaufzeit herangezogen werden, sofern der Auftragswert der ursprünglichen Leistung mindestens den europäischen Schwellenwert erreicht.

Neben entsprechenden Überprüfungsklauseln und Optionen in den ursprünglichen Vergabeunterlagen (§ 132 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 GWB) kommt für eine zulässige Auftragsänderung der Fall in Betracht, dass zusätzliche, nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehene Leistungen erforderlich geworden sind, ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann, mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre und die Auftragsänderung nicht mehr als 50 Prozent über dem ursprünglichen Auftragswert liegt (§ 132 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 GWB).

Zudem ist eine Auftragsänderung von nicht mehr als 50 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts zulässig, die aufgrund von nicht vorhersehbaren Umständen erforderlich geworden ist (§ 132 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 GWB). Ferner darf ein neuer Auftragnehmer unter bestimmten Umständen den bisherigen Auftragnehmer ersetzen (§ 132 Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 GWB).

Schließlich ist eine Auftragsänderung auch dann ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens möglich, wenn der Wert der Änderung unter dem europäischen Schwellenwert liegt und bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt (§ 132 Absatz 3 GWB).

Liegen diese Voraussetzungen für eine zulässige Auftragsänderung nicht vor und ist die Auftragsänderung wesentlich, so erfordert sie gemäß § 132 Absatz 1 Satz 1 GWB ein neues Vergabeverfahren.

Dies bedeutet, dass sich der öffentliche Auftraggeber bei der Frage, ob er eine Auftragsänderung oder eine Neuvergabe durchzuführen hat, zunächst an den Regelungen des § 132 GWB orientieren sollte. Liegt danach keine zulässige, sondern vielmehr eine wesentliche Auftragsänderung vor, so sollte er im nächsten Schritt prüfen, ob er bei der Neuvergabe wenigstens eine Ausnahme von den vergaberechtlichen Standardverfahren wählen darf.

Erreicht oder überschreitet der Auftragswert des neuen Auftrags den europäischen Schwellenwert, so ist für Liefer- und Dienstleistungen § 14 VgV für die Wahl der Verfahrensart einschlägig. Liegt der Auftragswert unterhalb des europäischen Schwellenwerts, so ist § 8 UVgO für die Wahl der Verfahrensart relevant, sofern die UVgO in dem jeweiligen Bundesland bereits umgesetzt wurde; ansonsten ist § 3 VOL/A heranzuziehen.

Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Oberschwellenbereich

Im Oberschwellenbereich ist für den Auftraggeber in erster Linie das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb interessant. Unter bestimmten Voraussetzungen ist es nämlich möglich, in das Verhandlungsverfahren nur ein Unternehmen, hier also den bisherigen Auftragnehmer, einzubeziehen.

Dies kommt beispielsweise in Betracht, wenn aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, oder wegen gewerblichen Schutzrechten (§ 14 Absatz 4 Nr. 2 VgV). Zudem ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn zusätzliche Lieferleistungen des ursprünglichen Auftragnehmers beschafft werden sollen, die entweder zur teilweisen Erneuerung oder zur Erweiterung bereits erbrachter Leistungen bestimmt sind, und ein Wechsel des Unternehmens zu technischer Inkompatibilität führen würde (§ 14 Absatz 4 Nr. 5 VgV). Ferner darf ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit dem bisherigen Auftragnehmer auch dann durchgeführt werden, wenn innerhalb von drei Jahren eine Dienstleistung beschafft werden soll, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen besteht, sofern das entsprechende Grundprojekt Gegenstand des ersten Auftrags war (§ 14 Absatz 4 Nr. 9 VgV).

Allerdings stellt sich die Frage, in welchen Fällen die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb auf technische Gründe im Sinne von § 14 Absatz 4 Nr. 2 oder Nr. 5 VgV gestützt werden kann, die nicht gleichzeitig zu einer zulässigen Auftragsänderung nach § 132 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 lit. a) GWB geführt haben. Denn eine zulässige Auftragsänderung kann, wie oben ausgeführt, unter anderem damit begründet werden, dass ein Wechsel des Auftragnehmers aus technischen Gründen nicht erfolgen kann.

Es kommen hier insbesondere diejenigen Fälle in Betracht, in denen die Auftragsänderung mehr als 50 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts betragen würde. Eine solche Auftragsänderung wäre gemäß § 132 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 GWB nämlich nicht zulässig. Bei der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gibt es keine entsprechende Obergrenze. Gemäß § 14 Absatz 4 Nr. 5 VgV darf der neue Auftrag lediglich eine Laufzeit von drei Jahren nicht überschreiten. Außerdem setzt die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb im Gegensatz zu einer zulässigen Auftragsänderung im Sinne von § 132 GWB nicht voraus, dass die Auftragsänderung noch während der Laufzeit des ursprünglichen Vertrags vorgenommen wird.

Verhandlungsvergabe beziehungsweise freihändige Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb im Unterschwellenbereich

Liegt der Auftragswert des neuen Auftrags unterhalb des europäischen Schwellenwerts, so ist § 8 UVgO für die Wahl der Verfahrensart heranzuziehen, sofern die UVgO in dem jeweiligen Bundesland bereits in Kraft getreten und der jeweilige öffentliche Auftraggeber der UVgO auch unterworfen ist. Das Gegenstück zum oberschwelligen Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb stellt in der UVgO die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb dar, die die aus der VOL/A bekannte freihändige Vergabe ablöst.

Die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb darf beispielsweise gemäß § 8 Absatz 4 UVgO gewählt werden, wenn im Anschluss an Entwicklungsleistungen Aufträge an Unternehmen, die an der Entwicklung beteiligt waren, vergeben werden müssen (§ 8 Absatz 4 Nr. 7 UVgO), oder wenn die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann (§ 8 Absatz 4 Nr. 10 UVgO). Zudem ist eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn Leistungen des ursprünglichen Auftragnehmers beschafft werden sollen, die entweder zur teilweisen Erneuerung oder zur Erweiterung bereits erbrachter Leistungen bestimmt beschafft werden sollen, und ein Wechsel des Unternehmens zu technischer Inkompatibilität führen würde (§ 8 Absatz 4 Nr. 12 UVgO).

Wurde die UVgO in dem jeweiligen Bundesland noch nicht umgesetzt, ist für die Wahl der Verfahrensart im Unterschwellenbereich die Regelung in § 3 VOL/A  relevant.

Nach § 3 Absatz 5 VOL/A ist eine freihändige Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb beispielsweise zulässig, wenn im Anschluss an Entwicklungsleistungen Aufträge an Unternehmen, die an der Entwicklung beteiligt waren, vergeben werden müssen (§ 3 Absatz 5 lit. b) VOL/A), wenn Nachbestellungen 20 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts nicht überschreiten (§ 3 Absatz 5 lit. d) VOL/A) oder wenn für die Leistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kommt (§ 3 Absatz 5 lit. l) VOL/A).

Auch im Unterschwellenbereich stellt sich die Frage, in welchen Fällen eine Verhandlungsvergabe beziehungsweise eine freihändigen Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb gewählt werden darf, ohne dass gleichzeitig eine zulässige Auftragsänderung nach § 132 Absatz 2 oder 3 GWB begründet werden kann.

Der Anwendungsbereich für eine Verhandlungsvergabe beziehungsweise für eine freihändige Vergabe dürfte hier eingeschränkter als im Oberschwellenbereich sein, weil viele Fälle bereits von der Regelung in § 132 Absatz 3 GWB umfasst sein dürften, wonach eine Auftragsänderung zulässig ist, wenn der Wert der Änderung bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Zudem dürfte es weniger Fälle geben, die zwar grundsätzlich die Voraussetzungen für eine zulässige Auftragsänderung im Sinne von § 132 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 GWB erfüllen, aber daran scheitern, dass der Wert der Auftragsänderung mehr als 50 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts beträgt. Es verbleiben insbesondere Fälle, in denen der neue Auftrag erst nach der Laufzeit des ursprünglichen Vertrags vergeben werden soll und damit die Anwendbarkeit von § 132 GWB ausscheidet.

Zulässige Auftragsänderungen bei ursprünglichem Auftragswert im Unterschwellenbereich

Liegt der Auftragswert der ursprünglichen Leistung im Unterschwellenbereich, so richtet sich die Zulässigkeit von Auftragsänderungen nach § 47 UVgO, sofern die UVgO in dem jeweiligen Bundesland bereits in Kraft getreten und ihr der jeweilige öffentliche Auftraggeber unterworfen ist.

§ 47 UVgO verweist in Absatz 1 auf § 132 Absatz 1, 2 und 5 GWB. Das heißt, dass im Unterschwellenbereich im Wesentlichen dieselben Auftragsänderungen wie im Oberschwellenbereich zulässig sind. Statt der Regelung in § 132 Absatz 3 GWB, wonach eine Auftragsänderung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens möglich ist, wenn der Wert der Änderung bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt, gilt gemäß § 47 Absatz 2 UVgO im Unterschwellenbereich allerdings eine höhere Grenze von 20 Prozent.

Eine weitere Unterscheidung der Regelung in § 47 UVgO von derjenigen in § 132 GWB liegt darin, dass § 47 UVgO auch Aufträge umfasst, die bereits voll erfüllt und abgewickelt wurden. § 132 GWB hingegen betrifft nur Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit des ursprünglichen Auftrags.

Sofern die UVgO in dem jeweiligen Bundesland noch nicht umgesetzt wurde, ist die VOL/A einschlägig. In der VOL/A ist keine Regelung zu zulässigen Auftragsänderungen enthalten, sodass allenfalls auf ungeschriebene Grundsätze aus Literatur und Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann, die sich wohl zukünftig an § 47 UVgO orientieren werden. Allerdings besteht hier mangels Schriftlichkeit entsprechende Rechtsunsicherheit.

Liegen die Voraussetzungen für zulässige Auftragsänderungen nicht vor und sind die Auftragsänderungen wesentlich, so erfordern sie wie im Oberschwellenbereich gemäß § 47 Absatz 1 in Verbindung mit § 132 Absatz 1 Satz 1 GWB ein neues Vergabeverfahren.

Da davon auszugehen ist, dass in den meisten Fällen auch der Auftragswert des neuen Auftrags unterhalb des europäischen Schwellenwerts liegen wird, so ist wiederum § 8 UVgO beziehungsweise § 3 VOL/A für die Wahl der Verfahrensart relevant. Insofern gelten die oben beschriebenen Voraussetzungen für die Wahl der Verhandlungsvergabe beziehungsweise der freihändigen Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb.

Fazit

Der öffentliche Auftraggeber sollte bei der Frage, ob er eine Auftragsänderung oder eine Neuvergabe durchzuführen hat, zunächst die entsprechende Regelung (soweit vorhanden) zur Zulässigkeit der Auftragsänderung prüfen. Liegt danach keine zulässige, sondern vielmehr eine wesentliche Auftragsänderung vor, so sollte er im nächsten Schritt prüfen, ob er bei der Neuvergabe wenigstens eine Ausnahme von den vergaberechtlichen Standardverfahren wählen darf und den neuen Auftrag im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens beziehungsweise einer Verhandlungsvergabe beziehungsweise einer freihändigen Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb an den ursprünglichen Auftragnehmer vergeben darf.