Ist die Aufhebung von Vergabeverfahren immer wirksam?

Regelmäßig kommt bei der Aufhebung von Vergabeverfahren die Frage auf, ob die Aufhebung nur dann formal wirksam ist, wenn die in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten Aufhebungsgründe vorliegen oder ob eine Aufhebung auch außerhalb der normierten Aufhebungsgründe Wirksamkeit entfalten kann.

Zu unterscheiden sind insbesondere drei Fallgestaltungen:

1. Es liegt ein Aufhebungsgrund im Sinne der Vergabe- und Vertragsordnungen vor (dazu Fallbeispiel 1).
2. Ein Aufhebungsgrund im Sinne der Vergabe- und Vertragsordnungen ist nicht gegeben, und der öffentliche Auftraggeber nimmt Abstand von seiner Beschaffungsabsicht (dazu Fallbeispiel 2).
3. Es existiert kein Aufhebungsgrund im Sinne der Vergabe- und Vertragsordnungen, und der öffentliche Auftraggeber hält an seiner Beschaffungsabsicht fest (dazu Fallbeispiel 3).

Fallbeispiel 1 (Aufhebung mit Aufhebungsgrund)

Nehmen wir zunächst folgenden Fall:
Ein öffentliches Krankenhaus schreibt die Lieferung von Ultraschallgeräten in einem offenen Verfahren nach Abschnitt 2 der VOL/A (Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen) europaweit aus. Es gehen drei Angebote ein.

Das erste Angebot ist nicht unterschrieben, das zweite Angebot bietet in mehreren Positionen andere als die in den Vergabeunterlagen geforderten Leistungen an und das dritte Angebot wird verspätet eingereicht.

Kann das öffentliche Krankenhaus das Vergabeverfahren wirksam aufheben?

Lösung zu Fallbeispiel 1

Das öffentliche Krankenhaus kann das Vergabeverfahren wirksam aufheben.

Gemäß § 20 EG Absatz 1 lit. a) VOL/A dürfen Vergabeverfahren nämlich aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Bewerbungsbedingungen entspricht. Dies ist hier der Fall.

Neben dem genannten Aufhebungsgrund des § 20 EG Absatz 1 lit. a) VOL/A sind in § 20 EG Absatz 1 VOL/A (sowie in § 17 VOL/A, § 17 VOB/A und § 17 EG VOB/A) weitere Gründe geregelt, deren Vorliegen dazu führt, dass Vergabeverfahren rechtmäßig und damit wirksam aufgehoben werden dürfen. Diese Aufhebungsgründe bestehen darin, dass

• sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert haben beziehungsweise die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen,
• das Vergabeverfahren kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat,
• andere schwerwiegende Gründe bestehen.

Liegen diese Gründe vor, so ist unstreitig, dass die Bieter die Aufhebung nicht erfolgreich vor den Vergabekammern angreifen und auch keine Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber geltend machen können (vergleiche BGH, Beschluss vom 20.3.2014, Az. X ZB 18/13).

Fallbeispiel 2 (Aufhebung ohne Aufhebungsgrund unter Aufgabe der Beschaffungsabsicht)

Ist eine Aufhebung aber auch dann wirksam, wenn keiner der in den Vergabe- und Vertragsordnungen genannten Aufhebungsgründe vorliegt?

Dazu folgendes Fallbeispiel:
Ein öffentliches Krankenhaus schreibt wiederum die Lieferung von Ultraschallgeräten in einem offenen Verfahren nach Abschnitt 2 der VOL/A europaweit aus. Es gehen diesmal drei fehlerfreie Angebote ein.

Das öffentliche Krankenhaus erkennt nach Eingang der Angebote, dass es versehentlich falsche Vorgaben in der Leistungsbeschreibung gemacht hat und will die Ausschreibung daher aufheben. Das Krankenhaus beabsichtigt nicht, nach der Aufhebung eine neue Ausschreibung einzuleiten, sondern nimmt von seiner Beschaffungsabsicht Abstand.

Lösung zu Fallbeispiel 2

Ein Aufhebungsgrund im Sinne von § 20 EG Absatz 1 VOL/A liegt grundsätzlich nicht vor, wenn der Auftraggeber die zur Aufhebung führenden Umstände schuldhaft herbeigeführt hat, wie es hier der Fall ist. Daher kann das öffentliche Krankenhaus im Fallbeispiel 2 die Aufhebung nicht auf einen normierten Aufhebungsgrund stützen. Mithin wäre die Aufhebung rechtswidrig.

Allerdings wäre die rechtswidrige Aufhebung dennoch formal wirksam. Der BGH führte bereits mit Urteil vom 5. November 2002 und vom 18. Februar 2003 (Az.: X ZR 232/00; X ZB 43/02) aus, dass Bieter gegen die Aufhebung von Vergabeverfahren grundsätzlich auch dann nicht erfolgreich vorgehen könnten, wenn die Aufhebung rechtswidrig sei, wenn also keiner der gesetzlich normierten Aufhebungsgründe vorliege, solange ein sachlicher Grund für die Aufhebung gegeben sei. Man könne Vergabestellen wegen des Grundsatzes der Privatautonomie nämlich nicht zur Zuschlagserteilung zwingen. Die Bieter hätten lediglich einen Anspruch auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften, nicht aber auf Abschluss des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung. Die Bieter könnten in einem solchen Fall allenfalls die Rechtswidrigkeit der Aufhebung und ihre daraus resultierende Rechtsverletzung von den Vergabekammern feststellen lassen und Schadensersatzansprüche vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Dies würde an der formalen Wirksamkeit der Aufhebung außerhalb der normierten Aufhebungsgründe aber nichts ändern.

Zahlreiche Vergabekammern und Oberlandesgerichte (vergleiche beispielsweise OLG Saarbrücken, Urteil vom 18.6.2014, Az. 1 U 4/13; Bundeskartellamt, Beschluss vom 4.3.2014, Az. VK 2 – 7/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010, Az. VII-Verg 28/10) haben sich der Auffassung des BGH, unter Betonung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit, angeschlossen.

Fallbeispiel 3 (Aufhebung ohne Aufhebungsgrund unter Beibehaltung der Beschaffungsabsicht)

Allerdings werden Ausnahmen von der Wirksamkeit einer rechtswidrigenAufhebung vertreten.

Dazu Fallbeispiel 3:
Ein öffentliches Krankenhaus schreibt wiederum die Lieferung von Ultraschallgeräten in einem offenen Verfahren nach Abschnitt 2 der VOL/A europaweit aus. Es gehen wiederum drei fehlerfreie Angebote ein.

Das öffentliche Krankenhaus erkennt nach Eingang der Angebote, dass es versehentlich falsche Vorgaben in der Leistungsbeschreibung gemacht hat. Es will die Ausschreibung daher aufheben und den Auftrag zeitnah erneut mit kleineren Änderungen an einzelnen Positionen in der Leistungsbeschreibung ausschreiben.

Lösung zu Fallbeispiel 3

Ebenso wie in Fallbeispiel 2 liegt hier kein Aufhebungsgrund vor, weil das öffentliche Krankenhaus wiederum die zur Aufhebung führenden Umstände schuldhaft herbeigeführt hat. Daher wäre die Aufhebung auch in diesem Fall rechtswidrig.

Fraglich ist aber, ob die rechtswidrige Aufhebung auch in Fallbeispiel 3 formal wirksam wäre. Im Gegensatz zu Fallbeispiel 2 hat das öffentliche Krankenhaus seine Beschaffungsabsicht nämlich nicht aufgegeben, sondern möchte den Auftrag mit leichten Änderungen an den Vergabeunterlagen erneut ausschreiben. (Würde das öffentliche Krankenhaus die Vergabeunterlagen erheblich ändern, so wäre ein Fortbestehen des Beschaffungswillens mit den in Fallbeispiel 2 genannten Konsequenzen zu verneinen.)

Die Antwort auf die Frage nach der Wirksamkeit einer rechtswidrigen Aufhebung unter Beibehaltung der Beschaffungsabsicht durch den öffentlichen Auftraggeber wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Vergabekammern und Oberlandesgerichte erkennt die Wirksamkeit der Aufhebung entsprechend der unter Fallbeispiel 2 dargestellten Lösung jedenfalls dann an, wenn ein sachlicher Grund für die Aufhebung vorliegt, ein anderer Teil lehnt die Wirksamkeit der Aufhebung kategorisch ab.

Für einen Vertreter der Meinung, die die Wirksamkeit einer rechtswidrigen Aufhebung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht grundsätzlich ablehnt, sei das OLG München angeführt. Das OLG München vertritt beispielsweise in seinen Beschlüssen vom 31. Oktober 2012 (Az. Verg 19/12) und vom 4. April 2013 (Az. Verg 4/13) die Auffassung, dass die zuständige Vergabekammer die rechtswidrige Aufhebungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufheben dürfe und dadurch auch nicht gegen dessen wirtschaftliche Dispositionsfreiheit verstoße, zumal der öffentliche Auftraggeber durch die Aufhebung der Aufhebung in der Regel nicht dazu gezwungen werde, die Ausschreibung mit einem Zuschlag auf ein bestimmtes Angebot zu beenden. Vielmehr verblieben ihm – jedenfalls in den entschiedenen Fällen – verschiedene Handlungsalternativen wie die neue Auswertung der Angebote, deren Ergebnis offen sei, oder die rechtmäßige Aufhebung des Vergabeverfahrens aus einem anderen Grund.

Gegenteilig entschied der BGH in seinem Beschluss vom 20. März 2014 (Az. X ZB 18/13), dem eine rechtswidrige Aufhebung eines Vergabeverfahrens bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zugrunde lag. Entsprechend der zu Fallbeispiel 2 dargestellten Rechtsprechung führte er aus, dass Bieter die Aufhebung eines Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht nur dann hinnehmen müssten, wenn ein Aufhebungsgrund vorliege und die Aufhebung daher rechtmäßig sei. Vielmehr könne ein öffentlicher Auftraggeber auch im Falle einer rechtswidrigen Aufhebung nicht zur Zuschlagserteilung gezwungen werden. Allerdings könnten die Bieter von der zuständigen Vergabekammer die Verletzung ihrer Rechte durch die rechtswidrige, aber formal wirksame Aufhebung feststellen lassen und Schadensersatzansprüche geltend machen.

Die Bieter hätten nach dem Beschluss des BGH ausnahmsweise dann einen Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, wenn der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren aufheben würde, um den Auftrag in rechtlich zu missbilligender Weise außerhalb eines Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen beziehungsweise in einem anderen Bieterkreis zu vergeben und die Bieter des aufgehobenen Vergabeverfahrens damit zu diskriminieren (Scheinaufhebung). In diesem Fall würde die Beschaffungsabsicht des Auftraggebers schließlich fortbestehen. Das OLG Koblenz ergänzt die Rechtsprechung des BGH mit Beschluss vom 30. April 2014 (Az. 1 Verg 2/14) insoweit, als es für die Wirksamkeit einer rechtswidrigen Aufhebung im Falle der fortbestehenden Beschaffungsabsicht das Bestehen eines vernünftigen und nachvollziehbaren – nicht in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten – sachlichen Grundes voraussetzt. Ein solcher sachlicher Grund könne beispielsweise auch ein eigener Fehler des Auftraggebers sein, wie er dem Fallbeispiel 3 zugrunde lag.

Der Auffassung des BGH und des OLG Koblenz ist der Vorzug zu geben, weil man die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers ansonsten in dem Fall einschränken würde, in dem ihm nach Aufhebung der rechtswidrigen Aufhebungsentscheidung keine Handlungsalternative verbleiben würde, als den Zuschlag auf ein bestimmtes Angebot zu erteilen, auch wenn er einen sachlichen Grund für die Aufhebung hätte.

Fazit

Grundsätzlich ist die Aufhebung eines Vergabeverfahrens formal wirksam – unabhängig von dem Vorliegen der in den Vergabe- und Vertragsordnungen normierten Aufhebungsgründe. Allerdings gibt es von der Rechtsprechung entwickelte Ausnahmen von diesem Grundsatz für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber an seiner Beschaffungsabsicht festhält. Daher sollten öffentliche Auftraggeber vor Aufhebung eines Vergabeverfahrens prüfen, ob diese Ausnahmen in ihrem Fall vorliegen.