Keine Befreiung der Luftnotrettung vom Vergaberecht

Es gibt Neues zum Anwendungsbereich der Bereichsausnahme des § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB. Der EuGH hat zwar bislang noch immer nicht über die ihm vom OLG Düsseldorf am 2. August 2017 im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens vorgelegte Frage entschieden, ob die Vergabe von Rettungsdienstleistungen an gemeinnützige Organisationen § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB unterfällt und damit vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen ist (vgl. Ausgabe 4/2017). Allerdings hat die Vergabekammer Baden-Württemberg mit Beschluss vom 26. März 2018 (Az. 1 VK 56/17) festgestellt, dass jedenfalls die Luftnotrettung nicht von der Bereichsausnahme des § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB erfasst ist. Daneben hat die Vergabekammer Baden-Württemberg in ihrem Beschluss interessante Ausführungen zur Information der unterlegenen Bieter nach Vertragsschluss und zur Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten gemacht.

Bereichsausnahme des § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB

In dem Beschluss kam die Frage auf, ob ein Vertrag über die Erbringung von Leistungen der Luftnotrettung von § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB erfasst ist. Dies wurde von der Vergabekammer Baden-Württemberg verneint.

Gemäß § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB ist das Kartellvergaberecht nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu

• Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr,
• die unter bestimmte Referenznummern des Common Procurement Vocabulary (CPV) fallen
• und die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden.

Diese Bereichsausnahme gilt gemäß § 1 Absatz 2 UVgO übrigens auch für das nationale Vergaberecht unterhalb des EU-Schwellenwerts, der derzeit für Dienstleistungen bei EUR 221.000 liegt.

Die Vergabekammer Baden-Württemberg stellte zwar zunächst fest, dass die Luftnotrettung grundsätzlich eine Dienstleistung der Gefahrenabwehr darstellt, sodass die erste der genannten Voraussetzungen erfüllt ist. Unter Gefahrenabwehr sei nämlich die Abwehr drohender Gefahren für Leben und Gesundheit einzelner Personen aufgrund üblicher Risiken wie Feuer, Krankheit oder Unfälle zu verstehen. Im Gegensatz dazu würden Dienstleistungen des Katastrophen- und des Zivilschutzes die Abwehr von Gefahren für große Menschenmengen in Extremsituationen umfassen. Diese Auffassung ist (auch) im Hinblick auf die Leistungen der bodengebundenen Rettung umstritten. Eine entsprechende Frage liegt dem EuGH zur Entscheidung vor.

Allerdings ist die zweite Voraussetzung für die Bereichsausnahme im Sinne von § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB, nach der die Leistung unter einen bestimmten CPV-Code fallen muss, nicht gegeben. Dies gilt selbst unter der Berücksichtigung des CPV-Codes 75252000-7 (Rettungsdienste), der in § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB ausdrücklich genannt wird. Denn der speziellere CPV-Code 60443000-5 (Luftrettungsdienste), der in § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB nicht aufgeführt ist, ist hier vorrangig einschlägig.

Schließlich soll die Luftnotrettung hier auch nicht von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden, sodass auch die dritte Voraussetzung nicht erfüllt ist. Gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- oder Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind. Durch den hohen Grad der Spezialisierung besteht gemäß der Auffassung der Vergabekammer Baden-Württemberg für die im Bereich der Luftnotrettung Beschäftigten wie Piloten, speziell ausgebildete Ärzte und Sanitärer kein nennenswerter ehrenamtlicher Bereich. Es sollen aber gerade Rettungsorganisationen mit ehrenamtlichem Personal durch § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB privilegiert werden, weil diese soziale und gesamtgesellschaftliche Verantwortung wahrnehmen.

Konzessionsmodell ausschreibungspflichtig

Die Leistungen der Luftnotrettung sind gemäß des Beschlusses der Vergabekammer Baden-Württemberg grundsätzlich nach den Regelungen der KonzVgV ausschreibungspflichtig, sofern der relevante EU-Schwellenwert erreicht wird.

In Baden-Württemberg besteht das sogenannte Konzessionsmodell für Rettungsdienstleistungen. Danach wird der Rettungsdienst einschließlich des Luftrettungsdienstes unmittelbar durch die Benutzer beziehungsweise durch deren Krankenkassen vergütet. Im Submissionsmodell, das in anderen Bundesländern existiert, wird der Rettungsdienst durch die öffentliche Hand finanziert.

Das Konzessionsmodell stellt eine Dienstleistungskonzession dar, die seit der Reform des EU-Vergaberechts gemäß § 97 Absatz 1 Satz 1 GWB grundsätzlich dem Vergaberecht unterfällt, sofern der relevante Schwellenwert in Höhe von derzeit EUR 5.548.000 überschritten wird.

Gemäß § 105 Absatz 1 Nr. 2 GWB sind Dienstleistungskonzessionen nämlich entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen. Dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession geht das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über, was die Vergabekammer Baden-Württemberg im entschiedenen Fall aufgrund des Konzessionsmodells bejaht hat.

Information der unterlegenen Bieter nach Vertragsschluss

Zudem hat die Vergabekammer Baden-Württemberg in ihrem Beschluss Ausführungen zur Information der unterlegenen Bieter nach Vertragsschluss im Sinne von § 135 Absatz 2 Satz 1 GWB gemacht.

Dazu im Einzelnen:

Gemäß § 135 Absatz 1 GWB ist ein durch Zuschlagserteilung abgeschlossener Vertrag unwirksam, wenn der Auftraggeber gegen die Informations- und Wartepflicht im Sinne von § 134 GWB verstoßen hat oder wenn er den Auftrag ohne vorherige europaweite Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben hat, ohne dass dies gestattet war. Die Feststellung der Unwirksamkeit setzt ein Nachprüfungsverfahren voraus. Dieses kann gemäß § 135 Absatz 2 Satz 1 GWB grundsätzlich nur innerhalb von 30 Kalendertagen „nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags“ angestrengt werden.

Nach Ansicht der Vergabekammer Baden-Württemberg muss diese Information der betroffenen Bieter und Bewerber nicht nur den Namen des Unternehmens enthalten, auf dessen Angebot der Zuschlag erteilt wurde, sondern auch die Gründe, warum dem Angebot dieses Unternehmens der Vorzug vor den übrigen Angeboten und Bewerbungen zu geben war. Auch wenn sich dies nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut von § 135 Absatz 2 Satz 1 GWB ergibt, so ist die Vorschrift dahingehend europarechtskonform auszulegen, dass die Information mit Gründen zu versehen ist. Denn § 135 Absatz 2 Satz 1 GWB basiert auf der EU-Richtlinie 2007/66/EG. Danach ist eine „Zusammenfassung der einschlägigen Gründe“ entsprechend § 134 GWB erforderlich. Erfolgt diese nicht, so wird die 30-Tage-Frist, innerhalb der ein Nachprüfungsverfahren angestrengt werden muss, nicht in Gang gesetzt.

In dem entschiedenen Fall hatte der Auftraggeber bereits die Anforderungen von § 134 GWB nicht eingehalten. Daher könnte man den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg so interpretieren, dass auf die Wiederholung der Angabe von Namen und Gründen in einem Fall, in dem diese den unterlegenen Bietern und Bewerbern bereits im Rahmen der Informations- und Wartepflicht im Sinne von § 134 GWB mitgeteilt worden sind, in der Information an die unterlegenen Bieter und Bewerber nach Vertragsschluss verzichtet werden kann. Dies ergibt sich aus dem Beschluss allerdings nicht ausdrücklich. Daher sollte in dem Schreiben im Sinne von § 135 Absatz 2 Satz 1 GWB mindestens ein Verweis auf die im Vorabinformationsschreiben im Sinne von § 134 GWB genannten Gründe erfolgen, sofern ein solches Vorabinformationsschreiben versandt wurde.

Um die 30-Tage-Kalenderfrist jedenfalls in Gang zu setzen, empfiehlt sich gemäß § 135 Absatz 2 Satz 2 GWB die Veröffentlichung einer europaweiten Vergabebekanntmachung. Dann kann auf die unmittelbare Information der unterlegenen Bieter und Bewerber nach Vertragsschluss verzichtet werden.

Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten

Schließlich hat sich die Vergabekammer Baden-Württemberg mit der Frage beschäftigt, wann die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig ist.

Nach § 182 Absatz 4 Satz 1 GWB hat diejenige Partei, die im Nachprüfungsverfahren unterliegt, nämlich nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen – gegebenenfalls auch für die Beigeladene – zu tragen.

Maßgeblich für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten ist nach dem Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg, ob die betroffene Partei selbst in der Lage gewesen wäre, den relevanten Sachverhalt zu erfassen, hieraus die richtigen rechtlichen Schlüsse zu ziehen und diese vor der Vergabekammer geltend zu machen. Anhaltspunkte hierfür sind beispielsweise die Einfachheit / Komplexität des Sachverhalts, die Überschaubarkeit / Schwierigkeit der Rechtsfragen sowie die sachliche und personelle Ausstattung der jeweiligen Partei. Es kommt also auf die Umstände des Einzelfalls an.

Konkret darf sich der Auftraggeber insbesondere dann an einen Verfahrensbevollmächtigten wenden, wenn die Rechtsfragen schwierig oder noch nicht höchstrichterlich entschieden sind, Bezüge zu höherrangigem Recht / Europarecht aufweisen und wenn „Waffengleichheit“ mit der gegnerischen Partei hergestellt werden muss. Auch dann, wenn der Auftraggeber Volljuristen beschäftigt, darf er in diesen Fällen eine auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei beauftragen. Ansonsten obliegt es ihm, sich die für das Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenbereich selbst zu beschaffen, um seine Aufwendungen möglichst gering zu halten.

Fazit

1) Leistungen der Luftnotrettung werden von der Bereichsausnahme des § 107 Absatz 1 Nr. 4 GWB nicht umfasst. Sie stellen im Konzessionsmodell vielmehr Dienstleistungskonzessionen dar, die bei Überschreiten des EU-Schwellenwerts in Höhe von derzeit EUR 5.548.000 nach der KonzVgV zu vergeben sind. 2) Auch in der Information der unterlegenen Bieter und Bewerber nach Vertragsschluss im Sinne von § 135 Absatz 2 Satz 1 sind die relevanten Gründe für die Zuschlagserteilung anzugeben, um die 30-Tage-Frist in Gang zu setzen. 3) Der im Nachprüfungsverfahren obsiegende Auftraggeber bekommt auch dann die Aufwendungen für eine auf das Vergaberecht spezialisierte Kanzlei von der Gegenseite ersetzt, wenn er selbst Volljuristen beschäftigt, vorausgesetzt, der Sachverhalt oder die Rechtsfragen sind schwierig.