Newsletter Health Care, Pharma & Life Sciences 4/2018
Keine Zweckmäßigkeitskontrolle nach § 127 Abs. 1 SGB V bei Ausschreibungen
Das OLG Düsseldorf gibt mit seiner Entscheidung vom 27. Juni 2018 – VII Verg 59/17 seine bisherige Rechtsprechung bezüglich der Überlagerung der Zweckmäßigkeitskontrolle des § 127 Abs. 1 SGB V durch GWB- Vergaberegime und EU- Vergaberichtlinien ausdrücklich auf und trifft mithin grundlegende Bewertungen in dem Verhältnis zwischen vergaberechtlichen und sozialrechtlichen Regelungen bei Hilfsmittelausschreibungen der gesetzlichen Krankenkassen. Gleichzeitig bestätigte das OLG mit dem Urteil die Entscheidung der Vergabekammer Bund (Beschluss vom 07.12.2017 – Az.: VK 1-131/17), dass die Wirtschaftlichkeit eines Angebots bezüglich medizinischer Hilfsmittel überwiegend durch den Preis bestimmt werden kann.
Eine gesetzliche Krankenkasse hat im Oberschwellenbereich Rahmenverträge zur Versorgung ihrer Versicherten mit Schlaftherapiegeräten ausgeschrieben. Die ärztlich verordneten Geräte sollten an die Versicherten geliefert werden und weitere Dienst- und Serviceleistungen wie Einweisung und Anpassung erfolgen. Zur Qualität der Leistungen wurde auf die gesetzlichen Vorschriften, das Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 12 Abs. 1 SGB V und das Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 SGB V verwiesen. Für die Angebotskalkulation enthielten die Vergabeunterlagen die Versorgungsdaten des Vorjahres. Die Angebote sollten mittels des Preises (gewichtet mit 90 Prozent) und der Qualität bewertet werden. Ein Interessent rügte, dass andere Kriterien als der Preis nach § 127 Abs. 1b SGB V nicht genug beachtet seien. Auch reichten die gelieferten Versorgungszahlen für eine Angebotskalkulation nicht aus. Die Leistungsbeschreibung sei nicht eindeutig und erschöpfend gemäß § 121 Abs. 1 GWB. Zudem sei die Ausschreibung unzweckmäßig nach § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V, da der Auftrag mit einem hohen Dienstleistungsanteil verbunden sei.
§ 127 Abs. 1 Satz 1, 6 SGB V ist keine vergaberechtliche Vorschrift
Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist das Nachprüfungsverfahren in Bezug auf das gerügte Zweckmäßigkeitsgebot aus § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V unzulässig. Der Senat gibt mithin seine bisherige Rechtsprechung (Beschluss vom 21.12.2016 VII- Verg 26/16), wonach der § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V im Oberschwellenbereich vom GWB – Vergaberegime und den EU-Vergaberichtlinien überlagert wird, ausdrücklich auf. Eine Überlagerung lässt sich auch nicht aus der neueren Regelung des § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V herleiten. Die Norm betrifft kein Verfahren, in welchem eine Zuschlagsentscheidung zustande kommt, sodass sie keinen vergaberechtlichen Kern enthält. Das Vergabeverfahren beginnt vielmehr erst nach Abschluss der Zweckmäßigkeitsüberlegungen, sofern eine nach außen gerichtete Maßnahme getroffen wird. Auch gewährt die Norm dem Auftragnehmer kein subjektives Recht im Sinne des eng auszulegenden § 97 Abs. 6 GWB. Grund dafür ist, dass § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nach seinem Sinn und Zweck nicht Bieterunternehmen schütze. Im Gegenteil dient der Verzicht einer Ausschreibung aufgrund ihrer Unzweckmäßigkeit sowohl der Allgemeinheit, als auch den Versicherten in Bezug auf eine qualitative Versorgung. Insofern kommt dem Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V im Oberschwellenbereich lediglich eine deklaratorische Bedeutung zu.
Angestrebte Qualitätsverbesserung im Hilfsmittelbereich durch Festlegung der Qualitätsanforderungen in der Leistungsbeschreibung
Nach Ansicht des OLG Düsseldorf sind die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung vergaberechtskonform. Grundsätzlich obliegt dem Auftraggeber die Entscheidung über die Art und Weise der Beschaffung, so auch über die Zuschlagskriterien. Zwar darf nach § 127 Abs. 1b Satz 2 SGB V der Preis nicht das einzige Kriterium sein. Jedoch kann dieser entsprechend § 127 Abs. 1b Satz 4 SGB V zu mehr als 50 Prozent in die Wertung einfließen, soweit die qualitativen Anforderungen der Liefer- oder Dienstleistungen bereits in der Leistungsbeschreibung festgelegt sind. Der Verweis auf das Hilfsmittelverzeichnis und die gesetzlichen Anforderungen sichert die vom Gesetzgeber angestrebte Qualitätsverbesserung im Hilfsmittelbereich. Das Qualitätskriterium durfte also nur 10 Prozent umfassen. Im Übrigen war hier auch ein wirksamer Bieterwettbewerb aus § 127 Abs. 4 GWB gewährleistet. Für eine Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots waren keine weiteren Qualitätskriterien nötig, da die angebotenen Leistungen wegen des gemeinsamen Standards des Hilfsmittelverzeichnisses hinreichend homogen und vergleichbar sind.
Kalkulationsunsicherheiten bei Rahmenverträgen üblich
Auch die Versorgungsdaten in den Vergabeunterlagen genügten einer eindeutig und erschöpfend bestimmten Leistung aus § 121 Abs. 1 GWB. Kalkulationsunsicherheiten sind speziell bei den ausgeschriebenen Rahmenverträgen wegen naturgemäß noch unklarer Anzahl künftiger Einzelaufträge hinzunehmen.
Überprüfung der Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1 Satz 1, 6 SGB V vor Sozialgerichten
Die veränderte Rechtsprechung des Senats ändert im Ergebnis nichts daran, dass sich Bieter nicht mit Erfolg auf eine angebliche Unzweckmäßigkeit im Vorfeld der Ausschreibung berufen können. In Anbetracht der Tatsache, dass eine Vielzahl von Sozialgerichten den Rechtsweg gemäß § 51 Abs. 3 SGG i.V.m. § 69 Abs. 3 SGB V für nicht eröffnet erachteten, konnten Bieter in der Vergangenheit die Frage nach der Zweckmäßigkeit der Ausschreibung weder durch vergaberechtliche Nachprüfungsinstanzen, noch durch Sozialgerichte überprüfen lassen. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf unterfällt die Frage nicht mehr der Verweisung. Eine sozialgerichtliche Kontrolle des Zweckmäßigkeitsgebots nach § 127 Abs. 1 Satz 1, 6 SGB V wäre mithin eröffnet. Es bleibt abzuwarten, ob die Sozialgerichte die Entscheidung des OLG in Zukunft aufgreifen und sich zuständig fühlen. Bietern ist daher anzuraten, ihr Begehren parallel vor den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen und vor dem Sozialgericht zu verfolgen.
Fazit
Das OLG Düsseldorf macht in der Entscheidung deutlich, dass sich Bieter auch bei Hilfsmittelversorgungsaufträgen nicht mehr auf eine Verletzung des Zweckmäßigkeitsgebots nach § 127 Abs. 1 Satz 1, 6 SGB V bei der Ausschreibung berufen können. Die Vorschrift ist, soweit es um die der vorgelagerten Zweckmäßigkeitsüberlegung geht, keine des Vergaberechts. Der Preis kann das überwiegende oder alleinige Zuschlagskriterium sein, falls schon das Leistungsverzeichnis die gesetzlich verlangten qualitativen Aspekte angemessen beachtet. Die angestrebte Verbesserung der Hilfsmittelversorgung wird dadurch erzielt.
