Newsletter Health Care 1/2015
„Open-House-Modelle” auf dem Prüfstand
Beschluss vom 13.8.2014 – VII-Verg 13/14
Die sogenannten „Open-House-Modelle“ zur Vereinbarung von Rabattverträgen mit pharmazeutischen Unternehmen – auch bekannt als „Zulassungsverfahren“ – erfreuen sich bei Krankenkassen seit einiger Zeit großer Beliebtheit. Unabhängig von der Frage, inwieweit sich die damit erhofften wirtschaftlichen Vorteile auch tatsächlich einstellen, war und ist deren (vergabe-)rechtliche Zulässigkeit allerdings umstritten. Nunmehr hat das OLG Düsseldorf die mit der grundsätzlichen Zulässigkeit zusammenhängenden Fragestellungen dem EuGH zur Prüfung vorgelegt.
Die dem EuGH vorgelegte Fallkonstellation betrifft die Bekanntmachung einer gesetzlichen Krankenkasse über deren Absicht ein Zulassungsverfahren für den Abschluss von Verträgen über Rabatte für einen bestimmten Wirkstoff nach § 130a Absatz 8 SGB V (Rahmenvertrag) durchzuführen. Das – auch bekundete – Interesse der Krankenkasse ging dahin, mit allen interessierten Anbietern den gleichen Rabattsatz nach einem für alle gleichen und transparent gemachten Verfahrensablauf zu vereinbaren. Insbesondere sollten nicht mehr verhandelbare, rechtmäßige und zumutbare Vertragsbedingungen gelten und während der gesamten Vertragslaufzeit auch sich später interessierende Unternehmen nachträglich dem Rabattvertrag beitreten dürfen.
VK Bund: Vergaberecht ist anwendbar
Die Anwendung des Vergaberechts schloss die Krankenkasse in der Bekanntmachung aus. Hiergegen wendete sich ein Anbieter und beantragte die Feststellung der Unwirksamkeit eines mit einem anderen Anbieter bereits abgeschlossenen Rabattvertrages. In erster Instanz gab die erste Vergabekammer des Bundes dem Antragsteller Recht (Beschluss vom 20.2.2014 – VK 1 – 4/14) und bestätigte dessen Ansicht, dass der Rabattvertrag nur im Wege einer Ausschreibung nach dem GWB hätte abgeschlossen werden dürfen. Zur Begründung hatte die Vergabekammer des Bundes darauf verwiesen, dass die Durchführung eines Wettbewerbs zwingend vorgeschrieben sei, wenn der öffentliche Auftraggeber Waren beschaffe. Dieser Grundsatz stehe nicht zu Disposition des öffentlichen Auftraggebers und gelte auch im Bereich der Rahmenvereinbarung nach § 130a Absatz 8 SGB V. Das Vorhandensein einer Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers – wie im Streit um die Zulässigkeit des „Open- House-Modells“ diskutiert – sei kein Merkmal des Begriffs des „öffentlichen Auftrages“ im Sinne von § 99 GWB bzw. von Art. 1 Absatz 2 lit. a) der (alten) Vergaberichtlinie 2004/18/EG.
OLG Düsseldorf: Zulassungsverfahren möglicherweise außerhalb des Vergaberechts
Das OLG Düsseldorf, das bereits in der jüngeren Vergangenheit eine andere Position zu den „Open-House-Modellen“ eingenommen hatte, hielt es dagegen für nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Auftragsvergaben in bloßen Zulassungsverfahren nicht dem Vergaberecht unterfallen. Dem EU-Recht könne nicht entnommen werden, dass Aufträge alleine in Form öffentlicher Aufträge zu vergeben seien. Dies habe der EuGH bereits im Bereich der Dienstleistungskonzessionen ausgeführt. Darüber hinaus enthalte die neue Vergaberichtlinie 2014/24/ EU in Art. 1 Absatz 2, Art. 2 Absatz 1 Ziffer 5 Hinweise auf die Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung für das Vorliegen eines „öffentlichen Auftrages“ nach dem EU-Vergaberecht.
Überprüfung auch der von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Voraussetzungen für die Durchführung eines Zulassungsverfahrens
Das OLG Düsseldorf hat dem EuGH aber nicht nur die vorstehend umrissene Grundsatzfrage nach der Zulässigkeit des Zulassungsverfahrens vorgelegt, sondern auch die in der deutschen Rechtsprechung – maßgeblich durch das OLG Düsseldorf selbst – herausgearbeiteten Voraussetzungen für die Durchführung eines solchen Verfahrens. Denn auch wenn sich eine Krankenkasse für die Beauftragung eines Rabattvertrages im „Open-House-Modell“ entschieden hatte, musste sie dabei bisher Bedingungen einhalten, die sich aus dem Grundsatz der Transparenz und dem Verbot von Ungleichbehandlungen ergeben. Insbesondere sollte die Durchführung eines Zulassungsverfahrens europaweit publiziert, eindeutige Regeln über den Vertragsschluss und die Vertragsbedingungen im Vorhinein festgelegt und den Wirtschaftsteilnehmern ein jederzeitiges Beitrittsrecht gewährt worden sein.
Fazit
Die mit Spannung erwartete Entscheidung des EuGH wird jedenfalls für das Sozialvergaberecht von großer Bedeutung sein. In der Literatur wird allerdings auch schon diskutiert, ob nicht sogar in anderen Sachbereichen (Rahmenverträge für Kopierleistungen) die Durchführung eines Zulassungsverfahrens möglich sein könnte, weil vergleichbare Grundkonstellationen vorliegen. Sollte der EuGH bestätigen, dass dem öffentlichen Auftrag im Sinne des EU-Vergaberechts tatsächlich eine Auswahlentscheidung inne wohnt, wird an Hand der Entscheidungsgründe zu überlegen sein, inwieweit auch in anderen Sachbereichen die Möglichkeit zur Durchführung von Zulassungsverfahren eröffnet ist.
