AIFMD II: Der Gesetzentwurf für das Fondsmarktstärkungsgesetz liegt vor

Am 11. Oktober 2024 hat die Bundesregierung den Gesetzentwurf für das Fondsmarktstärkungsgesetz vorgelegt. Das Fondsmarktstärkungsgesetz sieht insbesondere weitreichende Änderungen im KAGB vor. Mit einer Verabschiedung des Fondsmarktstärkungsgesetzes wird für das erste Quartal 2025 gerechnet.

Mit dem Fondsmarktstärkungsgesetz werden die Änderungen der europäischen Investmentfondsrichtlinien (Richtlinie 2009/65/EG (sogenannte „OGAW-Richtlinie“) und 2011/61/EU (sogenannte „AIFM-Richtlinie“) durch die Richtlinie (EU) 2024/927 (nachfolgend „Änderungsrichtlinie“) umgesetzt. Die Umsetzung der Änderungsrichtlinie durch den nationalen Gesetzgeber erfolgt hierbei 1:1. In diesem Zusammenhang werden u. a. verpflichtende Liquiditätsmanagementinstrumente für offene Investmentvermögen in das KAGB eingeführt. Weiterhin erfolgen Anpassungen an die neuen europäischen Vorgaben für Fondsverwalter, die kreditvergebende AIF verwalten, um insoweit einheitliche Wettbewerbsbedingungen in der EU zu schaffen.

Außerdem wird die Möglichkeit eröffnet, geschlossene Sondervermögen auch im Publikumsfondsbereich aufzulegen. Diese Möglichkeit war bisher ausschließlich Spezial-AIF vorbehalten. Anbietern von geschlossenen Publikums-AIF soll es außerdem vor dem Hintergrund der gesetzlich vorgeschriebenen Risikomischung leichter möglich sein, Bürgerbeteiligungen im Bereich der erneuerbaren Energien aufzulegen.

Das Fondsmarktstärkungsgesetz soll in seinen wesentlichen Teilen am 16. April 2026 in Kraft treten, wobei bestimmte Vorschriften – etwa zur Einführung des geschlossenen Publikums-Sondervermögens – schon ab dem 1. Juli 2025 gelten sollen. Nachfolgend werden ausgewählte Aspekte des Fondsmarktstärkungsgesetz dargestellt.

Einführung von geschlossenen Publikums-Sondervermögen

Das Fondsmarktstärkungsgesetz sieht nun auch für geschlossene Publikums-AIF die Möglichkeit vor, diese als geschlossenes Sondervermögen aufzulegen, was zuvor bereits branchen- und verbandsseitig mehrfach gefordert wurde. Die Fondsauflage als geschlossenes Sondervermögen ist nach § 139 S. 2 KAGB in seiner jetzigen Fassung lediglich Spezial-AIF vorbehalten.

Bei einem Sondervermögen handelt es sich um ein Investmentvermögen in Vertragsform, welches mit Abschluss eines Investmentvertrages zwischen der KVG und den Anlegern entsteht, was verschiedene Vorteile beim Fondssetup und bei der laufenden Fondsverwaltung mit sich bringt. Im Gegensatz zur geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft oder der geschlossenen Investmentaktiengesellschaft bedarf es im Rahmen der Fondsauflage in der Form des Sondervermögens beispielsweise nicht der Gründung einer neuen Gesellschaft als Fondsvehikel, was in der Praxis regelmäßig zu Kosten- aber insbesondere auch Zeiteinsparung führt. Weiterhin ist bei einem Sondervermögen nicht turnusmäßig eine Gesellschafterversammlung einzuberufen und durchzuführen, weil eben keine gesellschaftsrechtliche Organisationsform vorliegt.

Aus Branchensicht erfreulich ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Gesetzentwurf zum Fondsmarktstärkungsgesetz kein Halbjahresbericht gemäß § 103 KAGB für das geschlossene Sondervermögen mehr erforderlich ist, weil § 139 S. 2 KAGB-Entwurfsfassung diese Vorschrift gegenüber dem Referentenentwurf zum Fondsmarktstärkungsgesetz nun nicht mehr in Bezug nimmt. Die Streichung des Verweises auf § 103 KAGB war zuvor verbandsseitig gefordert worden; insbesondere, weil auch für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft keine Pflicht zur Erstellung eines Halbjahresberichts besteht.

Änderung bezüglich der Kündigung von Sondervermögen

Nach § 99 Abs. 1 KAGB in seiner gegenwärtigen Fassung sind Kapitalverwaltungsgesellschaften berechtigt, die Verwaltung eines Sondervermögens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und darüber hinaus im Jahresbericht oder Halbjahresbericht zu kündigen. Bei Spezialsondervermögen kann auch eine kürzere Kündigungsfrist in den Anlagebedingungen vereinbart werden. In Folge der Kündigung ist das Sondervermögen nach jetziger Rechtslage durch die Verwahrstelle abzuwickeln.

Die Regelung des § 99 Abs. 1 KAGB soll nach dem Gesetzentwurf zum Fondsmarktstärkungsgesetz fundamental geändert werden. Zunächst soll die sechsmonatige Kündigungsfrist entfallen. Ab Bekanntmachung der Kündigung ist künftig die Kapitalverwaltungsgesellschaft – und nicht mehr die Verwahrstelle – verpflichtet, das Sondervermögen abzuwickeln. Die Verpflichtung der Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Verwaltung des Sondervermögens soll erst enden, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft das Sondervermögen vollständig abgewickelt hat.

Zum Hintergrund der geplanten Neuregelung des § 99 Abs. 1 KAGB führt die Gesetzesbegründung zum Fondsmarktstärkungsgesetz aus, dass die bisher im Falle der Kündigung vorgesehene Abwicklung durch die Verwahrstelle zu Fehlanreizen geführt habe, denen die Neuregelung entgegenwirken soll. Es sei die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die das Risiko einer späteren Abwicklung durch die Auflage des Fonds selbst begründet und den Abwicklungsprozess durch ihre Kündigung selbst auslöse. Deshalb solle auch die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Abwicklung des Sondervermögens übernehmen und nicht auf die Verwahrstelle, deren originäre Geschäftstätigkeit nicht die Fondsverwaltung nebst Abwicklung sei, „überwälzen“ können.

Erleichterung für die Erbringung bestimmter Nebendienstleistungen nach § 20 KAGB

Nach § 20 Abs. 3 KAGB in seiner gegenwärtigen Fassung dürfen externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften die Anlageberatung, das Verwahrgeschäft und die Anlagevermittlung nur erbringen, wenn zugleich die Erlaubnis zur Erbringung der individuellen Finanzportfolioverwaltung nach § 20 Abs. 3 Nr. 2 KAGB vorliegt. Nach Maßgabe des Gesetzentwurfes zum Fondsmarktstärkungsgesetz soll § 20 Abs. 3 KAGB dahingehend angepasst werden, dass die Anlageberatung, das Verwahrgeschäft und die Anlagevermittlung auch erbracht werden dürfen, ohne dass zwingend die Erlaubnis zur Erbringung der individuellen Finanzportfolioverwaltung vorliegt. Dementsprechend wird es nach § 20 Abs. 2 KAGB-Entwurfsfassung künftig auch OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften möglich sein, die Anlageberatung, die Anlagevermittlung und das Verwahrgeschäft zu erbringen, ohne zur Erbringung der individuellen Finanzportfolioverwaltung zugelassen zu sein.

Weiterhin sollen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften zukünftig u. a. Kreditdienstleistungen nach § 2 Abs. 3 Kreditzweitmarktgesetz, wie etwa die Forderungseinziehung bei notleidenden Kreditverträgen, als Nebendienstleistung erbringen dürfen.

Erbringung von Kryptowerte-Dienstleistungen durch externe Kapitalverwaltungsgesellschaften

Nach Maßgabe des Gesetzentwurfes zum Fondsmarktstärkungsgesetz soll hinsichtlich von externen Kapitalverwaltungsgesellschaften durch § 20 Abs. 3a KAGB-Entwurfsfassung klargestellt werden, dass diese neben der kollektiven Vermögensverwaltung von Investmentvermögen zusätzlich Kryptowerte-Dienstleistungen nach Artikel 60 Abs. 5 der Verordnung (EU) 2023/1114 („Kryptowerteverordnung“) erbringen dürfen. Zu den Kryptowerte-Dienstleistungen zählen hierbei beispielsweise die Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden oder die Beratung zu Kryptowerten. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum Fondsmarktstärkungsgesetz müssen externe Kapitalverwaltungsgesellschaften vor Erbringung der Kryptowerte-Dienstleistungen allerdings das Notifizierungsverfahren nach der Kryptowerteverordnung durchlaufen haben.

Neue Regelungen zur Kreditvergabe durch AIF

Die nach Maßgabe des Gesetzentwurfes zum Fondsmarktstärkungsgesetz neu in das KAGB aufzunehmenden § 29a KAGB und § 29b KAGB dienen der Umsetzung der Einführung von einheitlichen EU-weiten Regelungen für kreditvergebende Fonds. Hierbei dürfen nach dem Gesetzentwurf zum Fondsmarktstärkungsgesetz AIF jedoch keine Kredite an Verbraucher vergeben.

Nach § 29a Abs. 1 KAGB-Entwurfsfassung müssen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die AIF verwalten, die Kredite vergeben, Strategien, Verfahren und Prozesse für die Bewertung des Kreditrisikos sowie für die Verwaltung und Überwachung ihres Kreditportfolios umsetzen und diese regelmäßig, mindestens jedoch einmal jährlich, überprüfen. Dies gilt auch dann, wenn der AIF die Kreditrisiken durch Dritte erlangt, etwa im Fall des Forderungsankaufes.

Gemäß § 29a Abs. 2 KAGB-Entwurfsfassung gelten diese Vorgaben aber nicht für die Vergabe von Gesellschafterdarlehen, wenn der Nominalwert dieser Darlehen insgesamt 150 Prozent des Kapitals des AIF nicht übersteigt. In diesem Zusammenhang soll der Begriff des „Gesellschafterdarlehens“ im KAGB legal definiert werden. Nach § 1 Abs. 19 Nr. 15a KAGB-Entwurfsfassung ist „Gesellschafterdarlehen“ ein Kredit, den ein AIF einem Unternehmen gewährt, an dem er direkt oder indirekt mindestens 5 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte hält und der nicht unabhängig von den Kapitalinstrumenten, die der AIF an dem Unternehmen hält, an Dritte verkauft werden darf. Damit ist nun für die Rechtspraxis klargestellt, dass die Einstufung eines Kredits als Gesellschafterdarlehen hinsichtlich der erforderlichen Kapitalbeteiligung bzw. der Stimmrechte an dem jeweiligen Unternehmen einer gewissen Mindestgröße bedarf.

Soweit ein AIF Kredite an Finanzunternehmen, andere AIF oder OGAW vergibt, ist künftig sicherzustellen, dass der Nominalwert des an einen einzelnen Kreditnehmer vergebenen Kredites insgesamt 20 des Kapitals des AIF nicht übersteigt. An bestimmte Personen, beispielsweise Auslagerungsunternehmen oder bestimmte Gruppenunternehmen, dürfen durch einen AIF künftig überhaupt keine Kredite mehr ausgereicht werden.

Durch § 29a Abs. 5 KAGB-Entwurfsfassung werden ausdrückliche Höchstgrenzen für kreditvergebende AIF eingeführt. „Kreditvergebende AIF“ sollen hierbei solche AIF sein, deren Anlagestrategie hauptsächlich darin besteht, Kredite zu vergeben oder deren vergebene Kredite einen Nominalwert erreichen, der mindestens 50 % des Nettoinventarwertes des AIF ausmacht. Soweit es sich um offene kreditvergebene AIF handelt, gilt eine Leverage-Obergrenze von 175 % und bei geschlossenen AIF eine Obergrenze von 300 % des Verhältnisses des nach der sog. „Commitment-Methode“ berechneten Risiko des AIF und seinem Nettoinventarwert. Kreditvereinbarungen, die vollständig durch vertragliche Kapitalverpflichtungen von Anlegern des kreditvergebenden AIF abgedeckt sind, gelten hierbei nicht als Risiko.

Nach § 29b Abs. 1 KAGB-Entwurfsfassung sind bei Kreditvergabe von AIF gewisse „Einbehalte“ vorzunehmen, soweit der Kredit anschließend auf Dritte übertragen wird. Demnach hat eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft sicherzustellen, dass ein von ihr verwalteter AIF fünf Prozent des Nominalwertes der betroffenen Kredite einbehält. Dieser Prozentsatz wird bis zur Fälligkeit bei Krediten mit einer Laufzeit von bis zu acht Jahren einbehalten. Bei sonstigen Krediten ist der vorgenannte Prozentsatz für mindestens acht Jahre einzubehalten.

Nach § 30 Abs. 3a KAGB-Entwurfsfassung sollen kreditvergebende AIF grundsätzlich geschlossene Fonds sein. Abweichend hiervon kann ein kreditvergebender AIF ein offener Fonds sein, sofern die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die ihn verwaltet, gegenüber der BaFin nachweisen kann, dass das Liquiditätsrisikomanagementsystem des AIF mit der Anlagestrategie und der Rücknahmepolitik der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft vereinbar ist. Falls von der vorgenannten Ausnahme Gebrauch gemacht werden soll, scheint es ratsam, eine entsprechende Dokumentation vorzuhalten.

Hinsichtlich der §§ 29a KAGB und 30 Abs. 3a KAGB soll eine Übergangsvorschrift für Bestandsfonds in das KAGB aufgenommen werden. Beispielsweise wird bei kreditvergebenden AIF, die vor dem 15. April 2024 aufgelegt wurden und die nach dem 15. April 2024 kein zusätzliches Kapital aufnehmen, davon ausgegangen, dass sie die Leveragehöchstgrenzen gemäß § 29a Abs. 5 KAGB-Entwurfsfassung einhalten.

Auswahl von Liquiditätsmanagementinstrumenten bei offenen Investmentvermögen

Der Gesetzentwurf zum Fondsmarktstärkungsgesetz sieht die Einfügung von § 30a KAGB vor, der die Auswahl von Liquiditätsmanagementinstrumenten für die Verwaltung von offenen Investmentvermögen betrifft. Demnach hat eine Kapitalverwaltungsgesellschaft für jedes von ihr verwaltete offene Investmentvermögen aus einer vorgegebenen Liste mindestens zwei geeignete Liquiditätsmanagementinstrumente auszuwählen. Dies können beispielsweise die Aussetzung von Anteilsrücknahmen, die Sachauskehr (die nur an professionelle Anleger möglich sein wird) oder Rücknahmebeschränkungen sein.

Vor Auswahl der Liquiditätsmanagementinstrumente sind diese zuvor durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft im Hinblick auf die verfolgte Anlagestrategie, das Liquiditätsprofil und die Rücknahmepolitik des jeweiligen Investmentvermögens hinsichtlich ihrer Eignung zu bewerten. Weiterhin sind detaillierte Strategien und Verfahren für die Aktivierung und Deaktivierung der Liquiditätsmanagementinstrumente einzuführen und umzusetzen. In bestimmten Fallkonstellationen ist die Aktivierung oder Deaktivierung des Liquiditätsmanagementinstruments nach dem neuen § 35 Abs. 4a KAGB-Entwurfsfassung der BaFin unverzüglich mitzuteilen.

Änderung der Rückgabefrist für die Anteilsrückgabe bei offenen Investmentvermögen

Nach § 98 Abs. 1a S. 1 KAGB darf gegenwärtig bei offenen Publikumsinvestmentvermögen die Rückgabefrist für die Anteilsrückgabe einen Monat nicht überschreiten. Nach Maßgabe des Gesetzesentwurfes zum Fondsmarktstärkungsgesetz soll künftig eine Rückgabefrist gelten, die nach Einschätzung der Kapitalverwaltungsgesellschaft angemessen ist. Somit obliegt es der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu entscheiden, welche Rückgabefrist für den Fonds angemessen ist, und es kann im Grundsatz auch eine Rückgabefrist von über einem Monat festgelegt werden (soweit dies im Einzelfall angemessen ist).

Dies ist eine Folgeänderung im Zusammenhang mit den zuvor dargestellten Regelungen zu den Liquiditätsmanagementinstrumenten, da insoweit regulatorisch auf eine „angemessene“ Rückgabefrist abgestellt wird und damit für eine starre Rückgabehöchstfrist von einem Monat kein Raum mehr verbleibt.

Anpassung von Verkaufsunterlagen bei Bestandsfonds

Nach Maßgabe des Gesetzentwurfes zum Fondsmarktstärkungsgesetz sind für bestimmte Fondsprodukte Anlagebedingungen und Verkaufsdokumente an die neuen gesetzlichen Vorgaben – beispielsweise hinsichtlich der Möglichkeit und der Bedingungen für den Einsatz von Liquiditätsmanagementinstrumenten – anzupassen.

In diesem Zusammenhang sind bei inländischen OGAW oder inländischen offenen Publikums-AIF zum 16. April 2026 die Anlagebedingungen und der Verkaufsprospekt an die ab dem 16. April 2026 geltende Fassung des KAGB anzupassen. Gleiches gilt für die Anlagebedingungen und die Informationen nach § 307 Abs. 1 und 2 KAGB für inländische offene Spezial-AIF.

Erleichterungen für Bürgerenergiebeteiligungen bei Publikums-AIF

Häufig verlangen Gemeinden, dass sich ihre Bürger an Windparks oder anderen Erneuerbaren-Energie-Anlagen beteiligen können, bevor sie der Errichtung solcher Anlagen zustimmen (sog. „Bürgerenergiebeteiligung“). Die Strukturierung von solchen Bürgerenergiebeteiligungen als Publikums-AIF soll nach dem Gesetzentwurf für das Fondsmarktstärkungsgesetz erleichtert werden.

Im Bereich der Publikums-AIF scheitert eine entsprechende Fondskonzeption gegenwärtig häufig an der erforderlichen Risikomischung nach § 262 Abs. 1 KAGB. Nach dieser Vorschrift müsste im Ausgangspunkt in drei unterschiedliche Erneuerbare-Energie-Anlagen investiert werden, was in der Praxis durch die Gemeinden regelmäßig nicht darstellbar ist. Zwar kann unter den Voraussetzungen des § 262 Abs. 2 KAGB von dem Grundsatz der Risikomischung bei Publikums-AIF abgesehen werden. Allerdings ist hierfür u. a. eine Mindestanlagesumme von EUR 20.000 erforderlich, was die Akzeptanz und Platzierung entsprechender Beteiligungsangebote bei Privatanlegern erheblich beeinträchtigt.

Hier setzt § 262 Abs. 3 KAGB-Entwurfsfassung an. Nach dieser Vorschrift kann von dem Grundsatz der Risikomischung auch abgesehen werden, wenn der Publikums-AIF (i) ausschließlich in Erneuerbare-Energie-Anlagen im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 4 KAGB investiert und (ii) die Anleger ausschließlich in der Gemeinde oder unmittelbar angrenzenden Gemeinde ansässig sind, in dem sich diese Erneuerbare-Energie-Anlagen befindet. 

Fazit und Handlungsempfehlung

Das Fondsmarktstärkungsgesetz schafft neue Handlungsspielräume – insbesondere im Hinblick auf das nun zulässige geschlossene Publikums-Sondervermögen – für Kapitalverwaltungsgesellschaften. Das Fondsmarktstärkungsgesetz führt aber voraussichtlich auch zu mehr Verwaltungsaufwand in einem ohnehin sehr hohen Regulierungsumfeld.

Anbieter von geschlossenen Publikums-AIF sollten überlegen, ob sie von der Fondsauflage in der Form des geschlossenen Sondervermögens zukünftig Gebrauch machen wollen. Jedenfalls ist hinsichtlich der Fondsauflage bei einem Sondervermögen nicht von der Hand zu weisen, dass diese regelmäßig schneller und einfacher durchzuführen ist (u. a. mangels notwendiger Registereintragungen), als bei einem Investmentvermögen in Gesellschaftsform.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das Sondervermögen insbesondere gegenüber der weit verbreiteten Investmentkommanditgesellschaft in rechtsdogmatischer, steuerlicher aber auch haftungstechnischer Hinsicht einen weitreichenden Paradigmenwechsel darstellt. Dieser Paradigmenwechsel macht erfahrungsgemäß auf verschiedenen Ebenen einer Kapitalverwaltungsgesellschaft, die bisher keine Sondervermögen aufgelegt und verwaltet hat, ein Umdenken und geänderte Prozesse erforderlich, welche sorgfältig und mit genügend Vorlaufzeit geplant werden sollten.

Externe AIF-Verwaltungsgesellschaften, die bisher aufgrund des hohen regulatorischen Aufwandes für die Erbringung der individuellen Finanzportfolioverwaltung von der Erbringung der Anlageberatung und Anlagevermittlung abgesehen haben, sollten prüfen, ob sie zukünftig weitere Nebendienstleistungen erbringen möchten, weil diese nicht mehr zwingend die Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung voraussetzen. Hier können gegebenenfalls neue Geschäftsfelder erschlossen werden. Dies gilt auch für die geplante gesetzliche Klarstellung, dass Kapitalverwaltungsgesellschaften – nach Durchführung des entsprechenden Notifizierungsverfahrens – Kryptowerte-Dienstleistungen erbringen dürfen.

AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften müssen sich weiterhin bei entsprechendem Geschäftsmodell rechtzeitig auf die neuen Vorgaben für Kreditvergaben durch AIF einstellen und diese umsetzen. Anbieter, die Bestands-AIF verwalten, die Kredite vergeben, müssen die diesbezüglichen Übergangsvorschriften genau analysieren, um insbesondere etwaige Verletzungen der neuen Leverage-Höchstgrenzen für ihre Bestandsfonds zu vermeiden.

Gemeinden, die Bürgerenergiebeteiligungen planen oder diese bisher nach dem Vermögensanlagengesetz strukturiert haben, sollten in Erwägung ziehen, ob die Bürgerenergiebeteiligung zukünftig nicht in Zusammenarbeit mit einer vollregulierten Kapitalverwaltungsgesellschaft als Publikums-AIF strukturiert werden sollte. Die Verwaltung des entsprechenden Publikums-AIF durch eine vollregulierte und laufend beaufsichtigte Kapitalverwaltungsgesellschaft kann die Marktakzeptanz von Bürgerenergiebeteiligungen möglicherweise deutlich erhöhen.