Auch ein nur „faktischer Geschäftsführer" kann sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar machen

Auch unter Geltung des neuen § 15a Abs. 4 InsO hält der BGH (Beschluss v. 18.12.2014 – 4 StR 323/14) an einer Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers fest und knüpft damit an seine frühere Rechtsprechung an.

Gem. § 15 Abs. 4 InsO macht sich strafbar, wer als „Mitglied eines Vertretungsorgans“ einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt.

Seit jeher fasst der BGH unter die Vertretungsorgane einer Gesellschaft nicht nur den formal ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführer, sondern auch den faktischen Geschäftsführer. Faktischer Geschäftsführer ist, wer – ohne bestellt zu sein – mit Einverständnis der Gesellschafter die Gesellschaft nach dem Gesamterscheinungsbild maßgeblich nach außen vertritt. Erforderlich ist die tatsächliche Übernahme der Geschäftsführung.

Nach dem Beschluss des BGH gilt seine Rechtsprechung auch unter Geltung des „neuen“ § 15a InsO fort. Der Gesetzgeber hat die Vorschrift im Jahre 2008 eingefügt und damit verstreute Einzelgesetze zum Insolvenzantrag in eine Einzelvorschrift überführt, die die Antragspflicht rechtsformneutral für alle juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit konstituiert. Unbestritten ist die Rechtsprechung indes nicht. Stimmen aus der Literatur sehen in ihr einen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, Art. 103 Abs. 2 GG. Diesem Einwand begegnet der BGH unter Hinweis auf die Gesetzbegründung, die keine Anhaltspunkte für eine derartige Beschränkung enthalte. Vielmehr solle das Gesetz Schutzlücken schließen. Zudem heißt es in der Gesetzbegründung zu § 15a Abs. 3 InsO, dass die Rechtsprechung zum faktischen Geschäftsführer nicht dadurch berührt werde, dass der Gesetzgeber den Fall einer führungslosen Gesellschaft regele. Der Gesetzgeber hat die Position des BGH damit bestätigt.

Praxishinweis: Zu einer faktischen Geschäftsführung kann es etwa kommen, wenn ein Strohmann als formal bestellter Geschäftsführer vorgeschoben ist und in Wahrheit eine dahinter stehende Person – ohne formale Bestellung – die Fäden zieht. Diese Praxis ist u.a. dort anzutreffen, wo der faktische Geschäftsführer von Gesetzes wegen von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, etwa wegen der Verurteilung aus dem Straftatenkatalog des § 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG. § 15a Abs. 4 InsO findet aber nicht nur Anwendung, wenn eine Bestellung von Anfang an nicht beabsichtigt war; die Vorschrift gilt auch dann, wenn die Bestellung rechtsfehlerhaft und damit unwirksam war. Nimmt der nicht wirksam ernannte Geschäftsführer seine Tätigkeit dennoch auf, so kann auch er sich gem. § 15a Abs. 4 InsO strafbar machen.