Exportkontrolle & Compliance im Rahmen von M&A-Transaktionen
Das Thema Exportkontrolle ist seit dem Angriff Russlands auf die Ukraine im Februar 2022 nicht nur in der Medienberichterstattung präsent; auch im Rahmen von M&A-Transaktionen rücken Exportkontrolle und Sanktionen stärker in den Fokus. Dies ist u. a. durch den Anstieg der Ermittlungsverfahren wegen Verstößen gegen Exportbeschränkungen – konkret das EU-Russland-Embargo – und der außenwirtschaftlichen Prüfungen in den vergangenen Jahren motiviert.
1. Exportkontrolle und M&A-Transaktion
Die exportkontrollrechtliche Due Diligence ist (anders als die Kontrolle von Direktinvestitionen; sog. FDI-Kontrolle) ausschließlich für Share Deals relevant. Im Rahmen von Asset Deals spielt sie keine Rolle. Denn Sanktionen aufgrund von Verstößen gegen Exportbeschränkungen treffen regelmäßig auch die Gesellschaft selbst. Etwaige im Rahmen der Due Diligence identifizierte Risiken sind sowohl vertraglich im Rahmen der Verhandlung des SPA als auch in der späteren Integration der Zielgesellschaft zu berücksichtigen. Nur so lassen sich die empfindlichen Rechtsfolgen für Verstöße gegen exportrechtliche Beschränkungen angemessen „in den Griff“ bekommen.
a. Zivilrecht
Die potenziellen zivilrechtlichen Rechtsfolgen von exportkontrollrechtlichen Verstößen variieren und sind mit dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen der Zielgesellschaft und ihrem Vertragspartner verknüpft. Abhängig davon, ob dieser Vertrag vor oder bereits nach dem Inkrafttreten einer Exportbeschränkung geschlossen wird, ist die Leistungserbringung unter diesem Vertrag unmöglich oder der Vertrag sogar (teilweise) nichtig. Exportbeschränkungen begründen jedoch regelmäßig kein Kündigungsrecht.
b. Strafrecht
Parallel drohen den unmittelbar in eine Transaktion eingebundenen Mitarbeitern u. U. strafrechtliche Konsequenzen, die neben Geld- auch empfindliche Haftstrafen umfassen. Zudem können gegen die Geschäftsführung und das Zielunternehmen selbst Geldbußen verhängt werden. Daneben drohen Reputationsverlust und diverse Nebenstrafen (etwa der Entzug zollrechtlicher Bewilligungen oder Eintragungen in das Gewerbezentralregister), die für Unternehmen häufig drastischere Folgen als die Geldbuße haben können.
c. Möglichkeit der strafbefreienden Selbstanzeige
Die Möglichkeit der strafbefreienden Selbstanzeige, wie sie § 22 Abs. 4 des Außenwirtschaftsgesetzes vorsieht, spielt in der Transaktionspraxis in der Regel eine untergeordnete Rolle. Denn diese besteht vor allem für als gering einzustufende Verstöße, zu denen Verstöße gegen exportkontrollrechtliche Beschränkungen in der Regel nicht zählen. Zudem übersteigen sie regelmäßig nicht den vom Erwerber vorgegebenen Threshold für die im Rahmen der Due Diligence zu berücksichtigenden (Haftungs-)Risiken.
2. Wichtige Aspekte der exportkontrollrechtlichen Prüfung
Die Prüfung von Beschränkungen aus dem Bereich der Exportkontrolle ist keine Momentaufnahme, sondern muss vor jedem neuen Schritt im Rahmen eines Geschäfts (d. h. zum Beispiel vor Vertragsschluss, vor der Auslieferung bzw. Leistungserbringung etc.) erfolgen.
Die exportkontrollrechtliche Prüfung sollte idealerweise stets vier Bereiche umfassen, aus denen Beschränkungen für Transaktionen resultieren können:
- Welche Güter/Dienstleistungen sind von einem Geschäft betroffen?
- In welches Empfängerland sollen Güter geliefert oder Dienstleistungen erbracht werden?
- Zu welchem Verwendungszweck sollen diese Güter eingesetzt werden?
- Wer ist der (End-)Empfänger der Güter/Dienstleistungen?
3. Praxishinweise
Der Bereich der Exportkontrolle und Sanktionen kann in allen Stadien einer M&A-Transaktion eine Rolle spielen: Bei der Due Diligence, der Verhandlung des SPA und bei der Integration des Zielunternehmens in die Unternehmensstruktur des Erwerbers sollten im Rahmen der Transaktion identifizierte Risiken entsprechend berücksichtigt werden.
Im Rahmen der Due Diligence sind sowohl die Wirksamkeit und Durchführbarkeit von Verträgen als auch Haftungsrisiken zu berücksichtigen. Aufgrund der einschlägigen Verjährungsfristen von i. d. R. drei (im Falle einer Ordnungswidrigkeit) bzw. fünf (im Falle einer Straftat) Jahren, ist es ratsam die Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft der letzten fünf Jahre zu untersuchen.
