Newsletter Health Care 3/2015
Die e-Vergabe und ihre Folgen
Der europäische Gesetzgeber hat entschieden und die Mitgliedstaaten nunmehr in der neuen EU-Vergaberichtlinie endgültig dazu verpflichtet, die vollständige elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren einzuführen. Alle wesentlichen Teilprozesse einer Ausschreibung – insbesondere die Bereitstellung der Auftragsunterlagen, die Abgabe von Teilnahmeanträgen sowie die Abgabe von Angeboten – müssen ab dem 18. April 2016 elektronisch dargestellt werden, wenn die nationalen Gesetzgeber nicht gewisse (begrenzte) Aufschuboptionen wahrnehmen.
Der damit grundsätzlich beschlossene Wegfall der Wahlfreiheit der Kommunikationsmittel in der Vergabe stellt sowohl die öffentlichen Auftraggeber als auch die Wettbewerber vor erhebliche technisch-organisatorische Herausforderungen. Zweifellos könnten diese Anstrengungen mit einer Beschleunigung der Prozesse und mit einer Reduzierung der Fehlerhäufigkeiten belohnt werden, vor allem durch das Prinzip möglichst nur einmaliger Dateneingabe, die automatisierte Weiterverarbeitung und die automatische Fehlerkontrolle. So hat etwa das Statistische Bundesamt für den Entwurf zum auf Grund der neuen EU-Richtlinien erforderlich gewordenen GWB-Änderungsgesetz erhebliche finanzielle Einsparungen auf Seiten von Bund, Ländern und Kommunen (ca. 215 Mio. Euro) errechnet. Insbesondere aber die Wirtschaftsteilnehmer sollen von der Einführung der e-Vergabe durch finanzielle Einsparungen in Höhe von über 1 Milliarde Euro profitieren.
Vor diesem Hintergrund sollte man meinen, dass alle Beteiligten die e-Vergabe begrüßen und befürworten. Dass dies nicht so ist, liegt zum einen an technisch unausgereiften Konzepten und fehlenden Abstimmungen, zum anderen an der unzureichenden Beachtung wesentlicher Erfolgsfaktoren. Die genannten Optimierungen und Einsparpotenziale dürften jedenfalls nur erreicht werden, wenn die Einführung konkreter Anwendungen sachgerecht erfolgt und ein auftraggeberübergreifender Abstimmungsprozess über die essenziellen Faktoren für eine erfolgreiche e-Vergabe stattfindet.
Divergierende Anwendungen und Akzeptanzprobleme
Die tatsächliche Situation in Deutschland – immerhin 20 Jahre, nachdem erste Anwendungen in den USA forciert wurden – ist jedenfalls von einem Wildwuchs divergierender Anwendungen und von Akzeptanzproblemen geprägt. Etwa ein Jahrzehnt nach der Zulassung der elektronischen Vergabe in Form der Wahlfreiheit bezüglich der Kommunikationsmittel durch die Richtlinie 2004/18/EG werden nach Schätzungen weniger als 20 Prozent aller Vergaben vollelektronisch abgewickelt. Zu den wesentlichen Gründen für die Zurückhaltung gegenüber der e-Vergabe – nicht nur der öffentlichen Auftraggeber, sondern auch der Unternehmen – ist in technischer Hinsicht vor allem die fehlende Interoperabilität der vorhandenen Anwendungen sowie Unsicherheiten im Zusammenhang mit der elektronischen Signatur und der Kryptierung sensibler Kommunikationsvorgänge zu nennen.
Neue EU-Richtlinien lösen Probleme nicht
Das neue EU-Vergaberecht bringt insoweit leider kaum eindeutige Antworten. So wird etwa die Nutzung einer elektronischen Signatur den Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung überlassen. Diese sollen das für elektronische Kommunikationsmittel in den verschiedenen Phasen des jeweiligen Vergabeverfahrens erforderliche Sicherheitsniveau festlegen und eine dem ermittelten Niveau entsprechende elektronische Signatur zur Verwendung vorschreiben. Dazu ist aber in Erinnerung zu rufen, dass nach § 126b BGB nur die „qualifizierte elektronische Signatur“ die Schriftform ersetzt. Nur ihr wird ein Sicherheitsniveau zuerkannt, welches die Funktionen der Schriftform (eigenhändige Unterschrift!) entspricht.
Was wird der nationale Gesetzgeber machen?
Das neue EU-Vergaberecht scheint gleichwohl die qualifizierte elektronische Signatur nicht als so elementar anzusehen, als dass man ihre Nutzung hätte verpflichtend vorgeben müssen. Der nunmehr vorliegende GWB-Änderungsentwurf (7/2015) schweigt zu dieser Thematik und reicht das Problem an den Verordnungsgeber weiter. Dieser ist nach § 113 GWB-Entwurf dazu aufgerufen, den Grundsatz der elektronischen Kommunikation auszugestalten. Das BMWi arbeitet aktuell an einem Entwurf zur Änderung der VgV, der auch entsprechende Regelungen zur elektronischen Kommunikation bzw. zur elektronischen Signatur enthalten dürfte. Es bleibt also abzuwarten, ob der Verordnungsgeber den Öffentlichen Auftraggebern klare Vorgaben zur Ersetzung der Schriftform durch die qualifizierte elektronische Signatur machen wird oder schlicht das Problem an diese weiterreicht.
Gerade im Zusammenhang mit der elektronischen Signatur wird deutlich, dass nicht nur die technischen Rahmenbedingungen Stolpersteine darstellen auf dem Weg hin zu einer flächendeckenden Nutzung der e-Vergabe. Auch die rechtlichen Rahmenbedingungen können insoweit förderlich sein oder ein Hindernis darstellen.
Elektronische Signaturen als Stolpersteine?
Das Signaturgesetz (auf europäischer Ebene die Signaturrichtlinie) kennt unterschiedliche elektronische Signaturen. Allerdings entspricht nur die qualifizierte elektronische Signatur dem Schriftformerfordernis des § 126 BGB, welches im papierenen Vergabeverfahren Standard ist. Die neue Vergaberichtlinie wiederum eröffnet die Möglichkeit unterschiedliche elektronische Signaturen zu nutzen, je nach Sicherheitsniveau des betroffenen Teilprozesses eines Vergabeverfahrens. Da aber nur die qualifizierte elektronische Signatur das gängige Schriftformerfordernis erfüllt, scheint die neue Vergaberichtlinie die Formerfordernisse in der Vergabe aufzuweichen.
Dies mag man zunächst als Vereinfachung begrüßen. Allerdings sind im digitalen Bereich Signaturen und Datensicherheit miteinander verbunden. Denn eine qualifizierte elektronische Signatur basiert auf einem Verschlüsselungsprozess, bei dem ganz bestimmte Instrumente zur Anwendung kommen. Wenn im Zusammenhang mit der e-Vergabe also Formerfordernisse erleichtert werden, mit anderen Worten die qualifizierte elektronische Signatur nicht zum Standard werden soll, stellt sich die Frage, ob damit nicht das Kind mit dem (Datensicherheits-) Bade ausgeschüttet wird. Wie der nationale Gesetzgeber mit diesem Problem umgehen wird, ist mit Spannung zu erwarten.
Fazit
Die Entwicklungen im Bereich der e-Vergabe sind weiterhin genauestens zu beobachten. Spannend wird sein, ob es dem nationalen Gesetzgeber gelingt, wenigstens bei einigen problematischen Aspekten der e-Vergabe (Nutzung elektronischer Signaturen) klare Vorgaben zu machen, die sich in der Praxis einfach umsetzen lassen.
