Regierungsentwurf zum 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz zur nationalen Umsetzung von MIFID II und MiFIR beschlossen

Die Bundesregierung hat am 21.12.2016 den „Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte“ („2. FiMaNoG“) beschlossen, mit der im Schwerpunkt die überarbeitete Finanzmarktrichtlinie („MiFID II“) und die diesbezügliche Verordnung („MiFIR“) umgesetzt werden sollen. Aufgrund europarechtlicher Vorgaben muss dieses Gesetzgebungsverfahren vor dem 03.07.2017 abgeschlossen sein und das 2. FiMaNoG muss spätestens am 03.01.2018 in Kraft treten. Gegenüber dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen („BMF“) vom 29.09.2016 hat der Regierungsentwurf für die Fondsbranche insbesondere ein vereinfachtes Änderungsverfahren für Anlagebedingungen von Immobilien-Sondervermögen und Rechtssicherheit hinsichtlich des Anwendungsbereichs des Wertpapierhandelsgesetzes („WpHG“) mit sich gebracht. Allerdings ist hinsichtlich der Erstellungspflicht von Verkaufsunterlagen bei dem Vertrieb an semiprofessionelle Anleger nach § 307 Abs. 5 Kapital-anlagegesetzbuch („KAGB“) die Verschiebung des Starttermins der sogenannten „PRIIP-Verordnung“ auf den 01.01.2018 nicht berücksichtigt worden. Für Finanzanlagenvermittler nach § 34 f Gewerbeordnung ist erfreulich, dass diese auch in Zukunft die Möglichkeit haben sollen, sich auf die relevanten Ausnahmevorschriften des Kreditwesengesetz („KWG“) und des WpHG zu.

Erleichterte Änderung der Anlagebedingungen für Immobilien-Sondervermögen im Zusammenhang mit der Immobilienteilfreistellung nach § 20 Abs. 3 Investmentsteuergesetz n.F.

Der Regierungsentwurf des 2. FiMaNoG sieht gegenüber dem Referentenentwurf des BMF nun in § 346 Abs. 7 KAGB n.F. ein erleichtertes Verfahren für die Änderung von Anlagebedingungen für Immobilien-Sondervermögen vor.
 
Hintergrund

Nach § 20 Abs. 3 Nr. 1 Investmentsteuergesetz („InvStG“) in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung sind Erträge bei Immobilienfonds zu 60% steuerfrei, wenn gemäß den Anlagebedingungen fortlaufend mindestens 51% des Wertes des Investmentfonds in Immobilien und Immobilien-Gesellschaften angelegt werden. Bei der Investition von mindestens 51% des Wertes des Investmentfonds in ausländischen Immobilien und Auslands-Immobiliengesellschaften sind nach § 20 Abs. 3 Nr. 2 KAGB sogar 80% der Erträge steuerfrei (sogenannte „Immobilienteilfreistellung“). Bereits aufgelegte Immobilienfonds, deren Anlagebedingungen diese Voraussetzungen nicht erfüllen, müssen daher ihre Anlage-bedingungen ändern, wenn sie für ihre Anleger in den Genuss der vorbezeichneten Steuerbefreiung gelangen möchten. Da nach der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-aufsicht („BaFin“) bereits geringe Änderungen der in den Anlagebedingungen festgelegten Anlagegrenzen dazu führen sollen, dass die Anlagebedingungen nicht mehr mit den bisherigen Anlagegrundsätzen vereinbar sind, ist nach Maßgabe des § 163 Abs. 3 S. 4 KAGB bei Immobilien-Sondervermögen erforderlich, dass dem Anleger zwingend nach § 163 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KAGB ein Rück-tauschrecht in ein anderes Investmentvermögen mit vergleichbaren Anlagegrundsätzen gewährt wird, welches in der Praxis jedoch regelmäßig nicht vorhanden ist.   
 
Vereinfachtes Änderungsverfahren nach § 346 Abs. 7 KAGB n.F. bezüglich der Immobilienteilfreistellung nach § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 des InvStG n.F.

Um die aus Sicht des Anlegers steuerlich vorteilhafte Änderung der Anlagebedingungen nach Maßgabe des § 20 Abs. 3 Nr. 2 InvStG n.F. flexibel zu ermöglichen, sieht § 346 Abs. 7 KAGB n.F. ein vereinfachtes Änderungsverfahren vor. Nach dieser Vorschrift dürfen Immobilien-Sondervermögen, die im Zeitpunkt der bis spätestens zum 01.01.2018 erforderlichen Antragstellung unter Einhaltung ihrer Anlagebedingungen tatsächlich zu mindestens 51% in ausländische Immobilien und Auslands-Immobiliengesellschaften investiert sind, ihre Anlagebedingungen mit Zustimmung der BaFin so ändern, dass sie im Einklang mit den Vorgaben des § 20 Abs. 3 Nr. 2 InvStG n.F. fortlaufend zu mindestens 51% in ausländische Immobilien und Auslands-Immobiliengesellschaften anlegen werden. Hierbei soll im Rahmen des § 346 Abs. 7 KAGB n.F. § 163 Abs. 3 S. 4 KAGB nicht gelten, so dass die nicht unwesentliche Änderung der Anlage-bedingungen nicht zwingend über den Weg des Rücktauschangebots in ein anderes Investmentvermögen mit vergleichbaren Anlagegrundsätzen vorgenommen werden muss sondern auch die Einräumung eines Rückgaberechts für den Anleger möglich ist. Die Genehmigung der geänderten Anlagebedingungen ist von der BaFin innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Eingang des Genehmigungsantrags zu erteilen, wobei dem Genehmigungsantrag der letzte geprüfte Jahres- oder Halbjahresbericht des Immobilien-Sondervermögens, der eine Angabe zum Anteil der ausländischen Immobilien und der Auslands-Immobiliengesellschaften enthalten muss, beigefügt werden sollte. Weiterhin muss eine schriftliche Versicherung der Geschäftsleiter nebst bestätigender Vermögensaufstellung vorliegen, dass das betreffende Immobilien-Sondervermögen zum Zeitpunkt der Antragstellung die vorbezeichnete Anlagegrenze von 51% einhält. In Abwicklung befindliche Immobilien-Sondervermögen sollen nach der Regierungsbegründung zum 2. FinMaNoG von dem vorstehend beschriebenen vereinfachten Änderungsverfahren keinen Gebrauch machen können.

Für Immobilien-Sondervermögen, die die Voraussetzungen des § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 InvStG n.F. erfüllen wollen, ist das Änderungs-verfahren nach § 163 KAGB im Wesentlichen nur dahingehend modifiziert worden, dass die Genehmigungsfiktion des § 163 Abs. 2 S. 5 KAGB nicht gilt und die Genehmigungsfrist für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht drei Monate statt vier Wochen beträgt.   

Empfehlung

Kapitalverwaltungsgesellschaften, die beabsichtigen, die Anlagebedingungen der von ihr verwalteten Immobilien-Sondervermögen an die Vorschrift des § 20 Abs. 3 Nr. 2 InvStG n.F. bis zum 01.01.2018 anzupassen, sollten die entsprechenden Zwischenschritte in ihre Jahresablaufplanung aufnehmen. Insbesondere bei anstehenden Investitions- bzw. Desinvestitions-entscheidungen muss berücksichtigt werden, dass die Investitionsquote von 51% in ausländischen Immobilien und Auslands-Immobiliengesellschaften zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen muss und dies auch durch die Geschäftsleiter schriftlich zu bestätigen und eine entsprechende Vermögensaufstellung zu erstellen ist.  

Keine KWG-Erlaubnispflicht bzw. keine unmittelbare WpHG-Compliancepflicht für Finanzanlagenvermittler nach § 34 f Gewerbeordnung

Aus Sicht der rund 37.000 Finanzanlagenvermittler nach § 34 f der Gewerbeordnung ist erfreulich, dass diese sich auch nach dem Regierungsentwurf des 2. FiMaNoG weiterhin beim Fondsvertrieb auf die relevanten Ausnahmevorschriften des KWG und des WpHG berufen können, obwohl bestimmte Interessenvertreter auf die Aufhebung dieser Ausnahmevorschriften gedrängt hatten. Insoweit ist aber noch mit einer Überarbeitung der Finanzanlagen-vermittlungsverordnung zu rechnen, die die sogenannten § 34 f Vermittler wohl im Ergebnis einer dem WpHG n. F. vergleichbaren Regulierung unterwerfen wird.

Die Gruppe der Kapitalverwaltungsgesellschaften, die sich beim Vertrieb solcher Vertriebseinheiten bedienen, die – wie z. B. Banken oder Sparkassen – ohnehin nach dem WpHG reguliert sind, werden nach wie vor (mittelbar) von den neuen WpHG-Regelungen wie der Zielmarktbestimmung, den Produktüberwachungspflichten oder den strengeren Zuwendungsvorgaben betroffen sein und müssen diese neuen Pflichten bei der Vertragsgestaltung aber auch organisatorisch berücksichtigen.

Rechtssicherheit hinsichtlich des Begriffs des Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 2 Abs. 4 WpHG (bzw. § 2 Abs. 10 WpHG n.F.)

Für Unsicherheit hatte der Wortlaut des durch den Referentenentwurf BMF neu gefassten § 2 Abs. 10 WpHG gesorgt, der die in der Vorgängervorschrift des § 2 Abs. 4 WpHG enthaltende Anknüpfung an Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute nicht mehr zum Gegenstand hatte, sondern für die Einordnung als Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur noch an die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen anknüpfte. Da Kapitalverwaltungsgesellschaften gewisse Wertpapierdienstleistungen erbringen können, jedoch aufgrund von Bereichsausnahmen des KWG nicht als Kreditinstitut bzw. Finanzdienstleistungsinstitut gelten, war es vor dem Hintergrund des neu gefassten § 2 Abs. 10 WpHG denkbar, dass Kapitalverwaltungsgesellschaften zukünftig auch als Wertpapierdienstleistungsunternehmen einzuordnen sind, soweit sie Wertpapierdienstleistungen erbringen, was die Anwendbarkeit großer Teilbereiche des WpHG n.F. zur Folge gehabt hätte.

Der nun vorliegende Regierungsentwurf hat diese Bedenken aufgegriffen und hält nunmehr an dem bisherigen Wortlaut fest, so dass die Einstufung als Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch weiterhin nur für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 KWG tätige Unternehmen in Betracht kommt. Aufgrund der bestehenden Bereichsausnahmen des KWG für Kapitalverwaltungsgesellschaften sind diese somit nach dem Regierungsentwurf zum 2. FinMaNoG auch in Zukunft nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen einzuordnen.

Erstellung von zusätzlichen Verkaufsunterlagen bei Vertrieb an semiprofessionellen Anleger nach § 307 Abs. 5 KAGB

Mit dem ersten Finanzmarktnovellierungsgesetz ist § 307 KAGB um einen neuen Absatz 5 mit Wirkung zum 31.12.2016 ergänzt worden. Nach dieser Vorschrift sind bei dem Vertrieb an semiprofessionelle Anleger diesen vor Vertragsschluss entweder wesentliche Anlegerinformationen nach § 166 KAGB oder § 270 KAGB oder ein Basisinformationsblatt gemäß der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 – der sogenannten „PRIIP-Verordnung“ – zur Verfügung zu stellen. Die beispielsweise vom Bundesverband Sachwerte und Investment-vermögen angeregte Verschiebung des zeitlichen Anwendungsbereiches des § 307 Abs. 5 KAGB ist zumindest durch den Regierungsentwurf des 2. FiMaNoG nicht umgesetzt worden. Somit bleibt die Vorschrift ab dem 31.12.2016 anwendbar. Da die Vorschrift des § 307 Abs. 5 KAGB im sachlichen Zusammenhang mit der PRIIP-Verordnung eingeführt worden ist, lag es nahe – ggf. auch außerhalb des 2. FinMaNoG – die zeitliche Anwendung von § 307 Abs. 5 KAGB im Gleichklang mit der verschobenen PRIIP-Verordnung auf den 01.01.2018 festzulegen.

Wir empfehlen betroffenen Fondsanbietern, die ab dem 31.12.2016 das zusätzliche Verkaufsdokument nach § 307 Abs. 5 KAGB erstellen müssen, diesbezüglich wesentliche Anlegerinformationen nach dem KAGB zu erstellen. Die alternative Möglichkeit der Erstellung eines Basisinformationsblattes nach der PRIIP-Verordnung ist insbesondere deshalb nicht zweckmäßig, da die diesbezüglichen endgültigen technischen Regulierungsstandards bzw. die diese ergänzenden Guidelines zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht final feststehen.