2. FiMaNoG in Kraft getreten

Anfang dieser Woche sind die ersten Teile des 2. Finanzmarktnovellierungsgesetzes in Kraft getreten. Mit dem 2. FiMaNoG werden die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie (MiFiD II) und der zugehörigen Verordnungen umgesetzt. Spannend ist der Versuch des Gesetzgebers, die möglicherweise bei der Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie durch das 1. FiMaNoG entstandene Strafbarkeitslücke nachträglich zu schließen.

Daneben werden die Vorgaben der Wertpapiergeschäfts-Transparenzverordnung (VO (EU) 2015/2365) und der Benchmark-Verordnung (VO (EU) 2016/1011) in das nationale Recht transferiert. Für Verstöße gegen die VO (EG) 2015/2365 werden zukünftig Bußgelder in Höhe von bis zu 5 Mio. Euro fällig, bei juristischen Personen bis zu 15 Millionen Euro oder – soweit höher – bis zu 10% des Vorjahresumsatzes.

Auf die Kritik (vgl. Update Nr. 12/2016) der – europarechtlich nicht verlangten – Einführung eines Verbrechenstatbestandes in § 38 Abs. 5 WpHG durch das 1. FiMaNoG für banden- oder gewerbsmäßige Marktmanipulation und Marktmanipulation durch Mitarbeiter der BaFin, der Börsen und anderer Handelsplätze hat der Gesetzgeber kurzfristig reagiert: Mit dem 2. FiMaNoG wird in § 38 Abs. 6 WpHG ein „minder schwerer Fall“ eingeführt, der einen Strafrahmen von „nur“ 6 Monaten Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe vorsieht. Damit ist den erkennenden Gerichten ein Spielraum eingeräumt, von der ansonsten fälligen Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe nach unten auszuweichen.

Vielfach diskutiert wurde zudem die Frage, ob im Zuge des Inkrafttretens des 1. FiMaNoG eine Regelungslücke entstanden ist, die dazu führt, dass vor dem 3. Juli 2016 begangene Marktmissbrauchsdelikte nicht mehr verfolgbar sind (dazu unsere Updates Nr. 14/2016 und 3/2017). Der Bundesgerichtshof hat mit wenig überzeugender Begründung entschieden, dass eine solche Verfolgungslücke nicht entstanden ist. Die Revisionsführer sind hiergegen vor das Bundesverfassungsgericht gezogen, dessen Entscheidung noch aussteht. Der Gesetzgeber will nun ganz sicher gehen und hat – ursprünglich nicht geplant – im 2. FiMaNoG eine Übergangsvorschrift (§ 52 WpHG n. F.) untergebracht, ausweislich derer Straftaten nach dem WpHG in der bis zum Ablauf des 1. Juli 2016 geltenden Fassung abweichend von § 2 Abs. 3 StGB nach den zum Zeitpunkt der Tat geltenden Bestimmung geahndet werden. Mit anderen Worten: Der Gesetzgeber „überstimmt“ mit § 52 WpHG n. F. die von ihm selbst geschaffene Regel, dass stets das zwischen Tat und Verurteilung geltende mildeste Gesetz anzuwenden ist („Meistbegünstgungsprinzip“).

Einer beachtlichen Meinung im Schrifttum zufolge führt das Meistbegünstigungsprinzip dazu, dass aufgrund einer Eintags-Regelungslücke sämtliche Marktmissbrauchstaten straflos bleiben. Ob der Versuch des Gesetzgebers, diese Lücke durch die Schaffung der vorzitierten Norm (§ 52 WpHG n. F) zu schließen, zulässig ist, ist umstritten und wird vorauss. einer verfassungsgerichtlichen Entscheidung bedürfen.