BMWi zu Dringlichkeit: Hohe Anforderungen an Verzicht auf Ausschreibung

Die Ausnahmen von der Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens sind eng auszulegen. Nur äußerst dringliche zwingende Gründe rechtfertigen ein Absehen von einer EU-weiten Bekanntmachung (Rundschreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 9.1.2015, Az. 1B6 – 270100/14 und 270100/15):

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat ein Rundschreiben zur Anwendung der Ausnahmetatbestände vorgelegt, die eine Auftragsvergabe ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen Dringlichkeit erlauben (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 EG Abs. 4 lit. d) VOL/A, § 3 Abs. 4 lit. c) VOF und § 6 Abs. 2 Nr. 4 SektVO). Anlass für die Vorgaben des BMWi sind Hinweise der Europäischen Kommission (EuKOM) an die Adresse der BRD. Die EuKOM warf die Frage auf, ob die Regelungen, die eine Ausnahme von der EU-weiten Bekanntmachungspflicht eröffnen, möglicherweise in der deutschen Vergabepraxis zu großzügig angewendet werden.

Enger Anwendungsbereich

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) müssen drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit ein öffentlicher Auftraggeber zur Vergabe eines Auftrags oberhalb der europäischen Schwellenwerte auf eine EU-weite Bekanntmachung verzichten und den Auftrag im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb mit unmittelbarer Ansprache mehrerer oder äußerstenfalls nur eines einzigen Unternehmens vergeben darf. Ein Verzicht auf die Ausschreibung ist nur zulässig, wenn

1. ein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt,
2. dringliche und zwingende Gründe vorliegen, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen und
3. ein kausaler Zusammenhang besteht zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der Unmöglichkeit, die vorgeschriebenen Fristen einzuhalten.

Aufgrund der vorzunehmenden engen Auslegung liegt die Ausnahme von der allgemeinen Verpflichtung zur Ausschreibung nur äußerst selten vor.

Unvorhergesehenes Ereignis

Unvorhersehbar sind nur Ereignisse, die nichts mit dem üblichen wirtschaftlichen oder sozialen Leben zu tun haben. Für die Sorgfaltspflichten des öffentlichen Auftraggebers gilt ein objektiver Maßstab. Unvorhersehbarkeit ist beispielsweise nicht gegeben, wenn der Beschaffungsbedarf die Folge einer Nicht- oder Schlechtleistung eines Vertragspartners ist und die Aufnahme von Vertragsstrafen oder Streitschlichtungsmechanismen in den Vertrag möglich gewesen wäre.

Äußerste Dringlichkeit

Äußerste Dringlichkeit ist nur anzunehmen bei unaufschiebbaren Ereignissen, bei denen eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung droht. So kann zum Beispiel ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden eine Ausnahme rechtfertigen. Erforderlich ist ein Abwägungsprozess, in den u. a. ein Vergleich der Zeitbedarfe für ein reguläres Vergabeverfahren mit Einhaltung der Bekanntmachungsfristen und Berücksichtigung der im beschleunigten Verfahren maximal zulässigen Fristverkürzungen einerseits und für ein Verhandlungsverfahren unter Verzicht auf einen voranzustellenden Teilnahmewettbewerb andererseits einzustellen ist. Rein wirtschaftliche Aspekte begründen regelmäßig keine Dringlichkeit.

Beweislast des Auftraggebers

In jedem Fall darf der Auftraggeber die äußerste Dringlichkeit nicht durch eigenes Verhalten beigeführt haben. Er trägt die Beweislast für das Vorliegen der unvorhersehbaren und dringlichen Gründe.

Vorherige Kontrolle

Die strengen Vorgaben ziehen ein erhöhtes Risiko nach sich, dass der Verzicht auf einen Teilnahmewettbewerb rechtlich angegriffen wird. Dies kann sowohl in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren als auch in einem Vertragsverletzungsverfahren durch die Europäische Kommission der Fall sein. Daher empfiehlt das BMWi den Vergabestellen eine vorherige Kontrolle der Entscheidung über die Verfahrensart nach dem Vier-Augen- Prinzip durch Stellen mit vergaberechtlicher Expertise.

Adressaten und Regelungsbereich

Das Rundschreiben richtet sich neben allen Bundesministerien und nachgeordneten Behörden an die Länder. Letzteren wird geraten, das Prüfverfahren für den Verzicht auf eine europaweite Bekanntmachung in Rechts- und/oder Verwaltungsvorschriften genauer und verpflichtend zu regeln. Kommunalen Auftraggebern ist die Einhaltung des Rundschreibens ebenfalls anzuraten.

Formell beschränkt sich der Regelungsbereich des Rundschreibens auf die Ausnahmetatbestände für Liefer- und Dienstleistungen in der VOL/A und VOF. Inhaltlich haben die Vorgaben jedoch darüber hinaus auch für die Vergabe von Bauleistungen Berechtigung. Auch der vergleichbar formulierte Ausnahmetatbestand für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb wegen Dringlichkeit in § 3 EG Abs. 5 Nr. 4 VOB/A ist in entsprechender Weise eng auszulegen. Dass sich das Rundschreiben des BMWi lediglich auf die Ausnahmetatbestände VOL/A und VOF, nicht aber auf denjenigen der VOB/A bezieht, hat seinen Grund ausschließlich in der geteilten Ministerial- Zuständigkeit, nach der für Angelegenheiten der VOL/A und VOF das BMWi, für die VOB/A dagegen das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVi) zuständig ist.

Fazit

Öffentliche Auftraggeber sollten Sorgfalt walten lassen, wenn sie gestützt auf Dringlichkeit von einer Ausschreibung absehen wollen. Neben einer objektiven Prüfung der Voraussetzungen ist aufgrund der den Auftraggeber treffenden Beweislast eine ausführliche Dokumentation in der Vergabeakte unverzichtbar. Da rüber hinaus empfiehlt sich vor Entscheidung zum Verzicht auf Bekanntmachung und Teilnahmewettbewerb eine Gegenprüfung durch – interne oder externe – vergaberechtliche Expertise.