Die elektronische AU-Bescheinigung kommt (Drittes Bürokratieentlastungsgesetz) – Was gilt ab dem 1. Januar 2023?

Schon Ende 2019 wurde mit dem Dritten Bürokratie-Entlastungsgesetz die Umstellung von der bisher in Papierform erstellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf die elektronische Fassung („eAU“) für Arbeitnehmer, die Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse sind, auf den Weg gebracht. Als Ziel der Umstellung wurde einerseits formuliert, dass sowohl die Unternehmen als auch ihre Mitarbeiter durch die Digitalisierung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erheblich entlastet werden (Begründung BT-Drs 19/13959, S.2). Andererseits sollen die in der Praxis auftretenden Streitigkeiten über die rechtzeitige Vorlage der Bescheinigungen künftig vermieden werden.

Am 1. Januar 2022 startete eine Pilotphase. Seitdem können Arbeitgeber, die bereits technisch dazu in der Lage sind, die AU-Daten elektronisch von der Krankenkasse abrufen. Ab dem 1. Januar 2023 ist das neue AU-Verfahren für alle Beteiligten verpflichtend. Die Krankschreibung erfolgt dann nur noch digital und die gesetzlichen Krankenkassen müssen den Arbeitgeber die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Abruf bereitstellen und übermitteln. Ursprünglich war die finale Umstellung bereits zum 1. Juli 2022 geplant. Da der Zeitplan jedoch nicht eingehalten werden konnte, wurde der Zeitraum der Pilotphase bis Ende 2022 verlängert. 

I. Derzeitige Rechtslage bei einer Arbeitsunfähigkeit

Nach § 5 EFZG trifft den Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit eine Mitteilungs- und, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen vorliegen, auch eine Nachweispflicht.

1. Zunächst ist ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen (Mitteilungspflicht).
2. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer am darauffolgenden Arbeitstag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Aus dieser muss sich die Arbeitsunfähigkeit an sich als auch deren voraussichtliche Dauer ergeben (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG). Abweichend hiervon kann der Arbeitgeber allerdings eine frühere Vorlage verlangen, sodass der Arbeitnehmer im Falle einer Erkrankung bereits ab dem ersten Tag zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verpflichtet sein kann (Nachweispflicht).

Arbeitnehmer, die ihre Anzeige- und Nachweispflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG erfüllt haben und weiter unverschuldet aufgrund einer Krankheit an ihrer Arbeitsleistung verhindert sind, erhalten für bis zu 6 Wochen eine Entgeltfortzahlung von ihrem Arbeitgeber für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Sofern der Arbeitnehmer seine Mitteilungs- und vor allem die Nachweispflicht verletzt, kann ein Arbeitgeber die Entgelt- bzw. Entgeltfortzahlung einstellen und sich auf sein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 7 EFZG berufen. 

II. Einführung der eAU 

Mit der Einführung der eAU soll die Nachweispflicht des gesetzlich krankenversicherten Arbeitnehmers weitestgehend entfallen. Für die verschiedenen Beteiligten ist dann Folgendes zu beachten:

a) Datenübermittlung vom Arzt zur Krankenkasse

Die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen haben die Arbeitsunfähigkeitsdaten unmittelbar elektronisch an die Krankenkasse übermitteln (§§ 295 Abs. 1, 1, 10 SGB V). Die Datenübermittlung durch die Arztpraxen an die Krankenkassen war zunächst für den 1. Januar 2021 geplant. Der verpflichtende Start wurde jedoch bereits mehrfach verschoben. Aktuell gibt es jedoch eine Übergangsfrist für die Praxen, die noch nicht über die nötige technische Ausrüstung verfügen.

b) Erstellung einer Meldung zum Abruf für den Arbeitgeber

Die Krankenkassen sollen nach § 109 SGB IV n.F. verpflichtet werden, aus den Arbeitsunfähigkeitsdaten eine Meldung zum Abruf für die Arbeitgeber zu erzeugen. Die Meldung muss alle Daten enthalten, die der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Pflichten, insbesondere der Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz benötigt.

c) Abruf der Arbeitsunfähigkeitsdaten durch den Arbeitgeber

Als letzter Schritt erfolgt die Einbindung des Arbeitgebers. Arbeitgeber sollen die Arbeitsunfähigkeitsdaten bei den zuständigen Krankenkassen abrufen. 

Voraussichtlich ab dem 1. Januar 2023 soll § 5 EFZG dahingehend geändert werden, dass mit dem neuen § 5 Abs. 1a EFZG die Nachweispflicht des gesetzlich versicherten Arbeitnehmers weitestgehend entfällt. Gesetzlich versicherte Arbeitnehmer müssen dann ihre Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt feststellen lassen. Es besteht außerdem die Obliegenheit, dass sich der gesetzlich versicherte Arbeitnehmer eine lediglich für ihn bestimmte „Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Papierform“ aushändigen lässt. Der Arbeitnehmer hat zudem weiterhin die Mitteilungspflicht an den Arbeitgeber über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und die voraussichtliche Dauer. Sodann kann der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeitsdaten bei der Krankenkasse abrufen.

Sofern der Arbeitgeber keine vorzeitige Vorlage nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG verlangt, kann er regelmäßig erst am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit von einer ärztlichen Untersuchung ausgehen, so dass ein Abruf der Arbeitsunfähigkeitsdaten erst ab dem fünften Tag der Arbeitsunfähigkeit realistisch ist.

Da der § 5 Abs. 1a EFZG nur für Arbeitnehmer gilt, die Versicherte in der gesetzlichen Krankenversicherung sind, und das Gesetz weitere Ausnahmen regelt, müssen 

• privat krankenversicherte Arbeitnehmer,
• geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten oder
• gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer, deren Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt festgestellt wurde, der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt,

weiterhin die bisherige Nachweispflicht der Arbeitsunfähigkeit durch die Vorlage einer Bescheinigung in Papierform beachten.

III. Arbeitsrechtliche Folgen für die Praxis

Die weiterhin bestehende Mitteilungspflicht der gesetzlich krankenversicherten Arbeitnehmer erfährt durch die Einführung der eAU eine größere Bedeutung. Denn erst wenn der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, erlangt der Arbeitgeber von der Arbeitsunfähigkeit Kenntnis und kann die notwendigen Arbeitsunfähigkeitsdaten abrufen.

Es bleibt abzuwarten, wie mit sogenannten Störfällen umgegangen wird. Insbesondere in der Anfangszeit kann es zu Störungen bei der Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsdaten kommen. Die Störungsursache kann z.B. bei der Übermittlung vom Arzt zur Krankenkasse auftreten (z.B. wenn der Arzt die Daten verspätet übermittelt) oder es können Fehler bei der Übermittlung der Daten von Krankenkasse zum Arbeitgeber unterlaufen. Nach der Gesetzesbegründung soll der Arbeitnehmer für diese Fälle weiterhin vom behandelnden Arzt eine ordnungsgemäß ausgestellte, d.h. insbesondere schriftliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach § 5 Absatz 1 Satz 2 und 4 EFZG mit den für den Arbeitgeber bestimmten Daten ausgehändigt bekommen. Damit bleibt dem Arbeitnehmer die Papierbescheinigung als gesetzlich vorgesehenes Beweismittel mit dem ihr von der Rechtsprechung zugebilligten hohen Beweiswert erhalten, um insbesondere in Störfällen das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung der Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG außerprozessual und prozessual nachzuweisen. Es sprechen derzeit gute Argumente dafür, dass der Arbeitgeber (zunächst) die Entgeltzahlung verweigern kann, wenn der Arbeitnehmer bei Störfällen die für ihn bestimmte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht vorlegt, etwa weil er diese verloren hat.

Ob die eAU tatsächlich am 1. Januar 2023 startet, bleibt abzuwarten. Jedenfalls sollten sich Arbeitgeber bereits jetzt bezüglich der technischen Umsetzung informieren und die notwendigen technischen Voraussetzungen schaffen.