Irrtum über Arbeitgebereigenschaft schließt den Vorsatz beim Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen aus

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshof sieht im Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft einen vorsatz- und damit die Strafbarkeit ausschließenden Tatbestandsirrtum (Beschl. v. 24. September 2019 - 1 StR 346/18). Er gibt damit seine bisherige Rechtsprechung auf, die von einem Verbotsirrtum ausging - was zumeist nicht zur Straflosigkeit führte. Diese Rechtsprechung ist für Strafverfahren wegen sog. "Scheinselbständigkeit" von hoher Relevanz.

Die Strafbarkeit des Vorenthaltens und Veruntreuens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) setzt mindestens bedingten Vorsatz voraus. Der Täter muss danach den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennen (Wissenselement) und ihn billigen oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit der Tatbestandsverwirklichung abfinden (Willenselement).

Der 1. Senat hat jetzt klargestellt, dass hinsichtlich der Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und der daraus folgenden Abführungspflicht es für das Vorliegen von bedingtem Vorsatz entscheidend darauf ankommt, ob der Arbeitgeber erkannt und billigend in Kauf genommen hat, dass aufgrund der Umstände des Einzelfalls möglicherweise von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist und daraus gegebenenfalls für ihn eine Abführungspflicht folgt. Er müsse in einer zumindest laienhaften Bewertung erkannt haben, dass er selbst möglicherweise Arbeitgeber ist, dass eine Abführungspflicht existieren und er durch die fehlende Anmeldung oder unvollständige oder unrichtige Angaben die Heranziehung zum Abführen von Sozialabgaben ganz oder teilweise vermeiden könnte. Eine bloße Erkennbarkeit reiche insofern nicht aus.

Vorsätzliches Handeln sei nur dann anzunehmen, wenn der Täter über die Kenntnis der insoweit maßgeblichen tatsächlichen Umstände hinaus auch die außerstrafrechtlichen Wertungen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts - zumindest als Parallelwertung in der Laiensphäre - nachvollzogen hat. Der Täter müsse danach seine Stellung als Arbeitgeber und die daraus resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflicht zumindest für möglich gehalten und deren Verletzung billigend in Kauf genommen haben.

Bislang hatte der 1. Strafsenat den Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft als Verbotsirrtum qualifiziert, der nur dann zur Straflosigkeit führt, wenn er sich nicht vermeiden ließ (was nur in Ausnahmefällen der Fall ist). Diese Rechtsprechungsänderung hatte sich bereits im Beschluss des 1. Senats vom 28. Januar 2018 angedeutet.

Arbeitgebereigenschaft richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht und sei "nicht immer sicher vorhersehbar"

Ob eine Person Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht. Der Beurteilung, die aufgrund einer Vielzahl von Kriterien zu erfolgen hat (unter anderem das Maß der Eingliederung des die Dienste Leistenden in den Betrieb, das Bestehen eines Direktionsrechts bezüglich Zeit, Dauer, Ort und Ausführung der Dienstleistung, das Vorliegen eines eigenen unternehmerischen Risikos des die Dienste Leistenden, könne dem Senat zufolge eine komplexe Wertung zugrunde liegen, wobei sich die Ergebnisse, da die Kriterien im Einzelfall unterschiedliches Gewicht haben können, nicht immer sicher vorhersehen lassen.

Entscheidend für die Abgrenzung von unselbständiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit seien - ausgehend vom Vertragsverhältnis der Beteiligten - die tatsächlichen Gegebenheiten der „gelebten Beziehung“, die einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen seien.

"Arbeitgebereigenschaft ist anhand der konkreten Tatumstände zu ermitteln"

Im Strafverfahren sei anhand der konkreten Tatumstände zu klären, ob der Täter Arbeitgeber sei und ihn damit sozialversicherungsrechtliche Abführungspflichten treffen. Von Relevanz sei, wie eindeutig die Indizien für oder gegen die Arbeitgebereigenschaft seien, ob und inwiefern der Arbeitgeber im Geschäftsverkehr erfahren ist oder nicht und ob das Thema illegaler Beschäftigung in der jeweiligen Branche im gegebenen zeitlichen Kontext gegebenenfalls vermehrt Gegenstand des öffentlichen Diskurses war. Ein gewichtiges Indiz könne daneben überdies sein, ob das gewählte Geschäftsmodell von vornherein auf Verschleierung oder eine Umgehung von sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen ausgerichtet ist.

Praxishinweise

Die Beschäftigung von Honorarkräften und freien Mitarbeitern birgt das Risiko, dass Unternehmen sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Abführungspflichten übersehen. Das ist besonders in solchen Fällen misslich, in denen Fachkräfte sich nur ungern anstellen lassen möchten, sondern freie Tätigkeit bevorzugen. Wo Unsicherheiten bestehen, können Unternehmen sog. Statusfeststellungsverfahren durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund durchführen lassen, die Klarheit jedenfalls über die Sichtweise der Sozialversicherungsträger hinsichtlich des konkreten Einzelfalls geben.

Kommt es zum Strafverfahren, im Rahmen dessen es u.a. zu Durchsuchungen durch Zollbehörden und Staatsanwaltschaft kommen kann, ist nicht nur dem individuell Beschuldigten (in der Regel Geschäftsführer oder Vorstände) ein Verteidiger zur Seite zu stellen. Da es sich um betriebsbezogene Vorwürfe handelt, besteht die Möglichkeit der Verhängung einer Unternehmensgeldbuße gemäßm § 30 OWiG. Daher macht die Bestellung eines Unternehmensverteidigers Sinn.

Kommt es zur Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen, ist eine Berichtigung anzuraten. Die Möglichkeit einer strafbefreienden Selbstanzeige besteht indes nicht hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge, sondern nur bezüglich der in der Regel mitverwirklichten Steuerhinterziehung (Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag). Allerdings sieht das Gesetz selbst bei Vorsatz die Möglichkeit tätiger Reue vor, die zu einem Absehen von Strafe führen kann.