Vergabe von freiberuflichen Leistungen, die gleichzeitig besondere Dienstleistungen darstellen

In der neuen UVgO (Unterschwellenvergabeordnung), deren Umsetzung in den meisten Bundesländern entweder bereits stattgefunden hat oder geplant ist (Details hierzu in unserem Newsletter 1/2018), gibt es eine neue Regelung, die explizit die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen betrifft. Auch im Oberschwellenbereich existiert eine entsprechende Regelung. Daneben wurde eine Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen in die UVgO aufgenommen. Daher stellt sich die Frage, welche dieser Vorschriften bei der Vergabe einer Leistung anwendbar ist, die sowohl eine freiberufliche, als auch eine soziale oder andere besondere Dienstleistung darstellt.

Besonderer EU-Schwellenwert für soziale und andere besondere Dienstleistungen

Der EU-Schwellenwert für klassische Dienstleistungsaufträge von öffentlichen Auftraggebern beträgt seit dem 1. Januar 2018 EUR 221.000 (netto). Für soziale und andere besondere Dienstleistungen gilt hingegen der besondere Schwellenwert in Höhe von EUR 750.000 (netto).

Die EU-Schwellenwerte sind relevant für die Frage, ob für die Vergabe der jeweiligen Leistung die vergaberechtlichen Regelungen zu beachten sind, die auf den EU-Richtlinien beruhen (insbesondere 4. Teil GWB und VgV), oder die haushaltsrechtlichen Regelungen der UVgO.

Das bedeutet, dass soziale und andere besondere Dienstleistungen, deren geschätzter Auftragswert mindestens EUR 221.000 (netto) beträgt, nach den Vorschriften des 4. Teil GWB und der VgV europaweit ausgeschrieben werden müssen. Bei einem geringeren Auftragswert ist die Durchführung eines nationalen Vergabeverfahrens nach den Regelungen der UVgO erforderlich (vorausgesetzt, dass die UVgO in dem jeweiligen Bundesland bereits in Kraft getreten und der jeweilige öffentliche Auftraggeber dieser unterworfen ist).

Regelung zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen, § 49 UVgO

§ 49 UVgO sieht für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen, für die grundsätzlich die Regelungen der UVgO gelten, Erleichterungen vor.

Insbesondere darf der öffentliche Auftraggeber neben der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb, die gemäß § 8 Absatz 2 UVgO die Standardverfahren darstellen, auch die Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb wählen, ohne dass hierfür weitere Voraussetzungen vorliegen müssten.

Die Leistungen, die den sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen angehören, sind in Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU aufgeführt. Diese sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen ersetzen die bisherigen sogenannten privilegierten Leistungen nach Anhang I Teil B zu VgV a.F., VOL/A und VOF, die mit der Reform des EU-Vergaberechts im April 2016 abgeschafft wurden.

Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen, § 50 UVgO

Nach § 50 UVgO sind öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.

Das bedeutet, dass die übrigen Regelungen der UVgO auf die Vergabe freiberuflicher Leistungen nicht angewendet werden müssen. § 18 Absatz 1 Nr. 1 EStG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tätigkeiten, die in der Regel freiberufliche Leistungen darstellen.

Verhältnis zwischen § 49 und § 50 UVgO

§ 50 UVgO befreit die Vergabe freiberuflicher Leistungen also im Wesentlichen von den übrigen Regelungen der UVgO. Auf die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen ist die UVgO hingegen grundsätzlich anwendbar; für sie gelten aber die Erleichterungen in § 49 UVgO.

Daher stellt sich die Frage, nach welcher dieser beiden Regelungen sich die Vergabe einer Leistung richtet, die sowohl eine freiberufliche, als auch eine soziale oder andere besondere Dienstleistung darstellt, wie es beispielsweise bei Rechtsdienstleistungen der Fall ist (sofern diese gemäß § 1 Absatz 2 UVgO i. V. m. § 116 Absatz 1 Nr. 1 GWB nicht ohnehin vom Anwendungsbereich der UVgO ausgenommen sind).

Die Antwort liegt in § 49 Absatz 1 Satz 3 UVgO. Danach gilt für soziale und andere besondere Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, § 50 UVgO. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber die Regelungen der UVgO also nicht anwenden, sondern nur den in § 50 UVgO normierten Wettbewerbsgrundsatz beachten. Diesem Grundsatz ist in der Regel genüge getan, wenn der Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung mindestens drei Angebote einholt. Ob dies im Einzelfall erforderlich und ausreichend ist, liegt im Ermessen des Auftraggebers.

Im Oberschwellenbereich existiert keine Regelung, die § 49 Absatz 1 Satz 3 UVgO entsprechen würde. Zudem gibt es keine allgemeine Sonderregelung für freiberufliche Leistungen, sondern ausschließlich Regelungen zur Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen.

Zusammengefasst heißt das also Folgendes für die Vergabe von Leistungen, die sowohl freiberufliche, als auch soziale oder andere besondere Dienstleistung darstellen:

- Sofern der geschätzte Auftragswert unterhalb von EUR 750.000 liegt, ist § 50 UVgO anzuwenden und damit grundsätzlich Wettbewerb zu schaffen. Der Schwellenwert in Höhe von EUR 221.000, der für Aufträge gilt, die keine sozialen oder anderen besonderen Dienstleistungen darstellen, hat dann keine Bedeutung.
- Liegt der geschätzte Auftragswert bei mindestens EUR 750.000, sind die Regelungen des Oberschwellenbereichs, also der 4. Teil GWB und die VgV, zu beachten. Da es hier keine allgemeine Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen gibt, die vorrangig zu den Regelungen zur Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen wäre, gelten die Regelungen zur Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen.

Erleichterungen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Oberschwellenbereich, § 130 GWB

Auch im Oberschwellenbereich existieren Erleichterungen für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen. Diese sind in § 130 GWB sowie in §§ 64 ff. VgV aufgeführt.

Die Erleichterungen bestehen insbesondere darin, dass die Verfahrensart – abgesehen vom Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – entsprechend dem Unterschwellenbereich grundsätzlich frei wählbar ist. Zudem gibt es Erleichterungen bei Auftragsänderungen, dem Abschluss von Rahmenvereinbarungen und Fristen.

Fazit

Sofern der geschätzte Auftragswert unterhalb von EUR 750.000 liegt, ist bei der Vergabe von freiberuflichen Leistungen, die gleichzeitig soziale oder andere besondere Dienstleistungen darstellen, § 50 UVgO anzuwenden und damit grundsätzlich Wettbewerb zu schaffen. Liegt der geschätzte Auftragswert bei mindestens EUR 750.000, sind die Regelungen des Oberschwellenbereichs, also der 4. Teil GWB und die VgV, zu beachten. Da es hier keine allgemeine Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen gibt, die vorrangig zu den Regelungen zur Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen wäre, gelten die Regelungen zur Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen.