Wettbewerbsrechtliche Grundsätze im Heilmittelwerberecht

Werbeangaben mit „Sternchen“ – Zum Verständnis einer Werbeaussage mit Fußnote

Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. Februar 2017 (3 U 193/16)

Was hatte sich zugetragen?

Der Hersteller eines Arzneimittels warb in medizinischen Fachkreisen mit der Aussage „0 Kontraindikationen und Warnhinweis bei …“, wobei hier bestimmte Krankheitsbilder genannt wurden; in einer Fußnote wurde auf die Fachinformation verwiesen.

Ein Wettbewerber sah darin irreführende Werbung und nahm den Hersteller nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (§§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3 a UWG) in Verbindung mit dem Heilmittelwerbegesetz (§ 3 HWG) auf Unterlassung der irreführenden Aussage in Anspruch.

Nach erfolgloser Abmahnung ordnete das Landgericht die Unterlassung dieser Werbung an. Das Berufungsgericht wies die Berufung mit der hier besprochenen Entscheidung zurück, so dass diese Werbung verboten bleibt.

Die sich widersprechenden Meinungen.

Der Wettbewerber hatte vorgetragen, die Werbeaussage erwecke in den Fachkreisen einen irreführenden Eindruck zum Sicherheitsprofil des beworbenen Produkts. Mit der Aussage „0 Kontraindikationen und Warnhinweis bei …“ werde bei den angesprochenen Fachkreisen der Eindruck erweckt, das beworbene Arzneimittel könne unbedenklich bei allen Patienten eingesetzt werden. Die Fachkreise entnähmen aus dieser Werbung, es sei wissenschaftlich gesichert, dass zu diesem Arzneimittel keinerlei Kontraindikationen oder Warnungen bestünden, der Einsatz sei bei Patienten mit dem angegebenen Krankheitsbild bedingungslos sicher und das sei in klinischen Studien geprüft und könne somit evidenzbasiert als sicher bestätigt werden.

Dieser Eindruck werde vor allem durch die plakative Verwendung der Ziffer „0“ verstärkt. „Null“ Kontraindikationen und Warnhinweise bei dem angegebenen Krankheitsbild stehe für „Null“ Probleme bei der Verordnung bei entsprechenden Risikopatienten. Bei relevanten Teilen der Fachkreise werde sogar der Eindruck erweckt, dass auch die in der Fachinformation genannten allgemeinen Kontraindikationen und Warnhinweise nicht bestünden. Entgegen dieser Darstellung sei aber gerade nicht wissenschaftlich belegt, dass das Arzneimittel auch bei Patienten mit dem genannten Krankheitsbild unbedenklich eingesetzt werden könne. Ein solcher Beleg existiere nicht.

Der werbende Hersteller meinte dazu, eine Irreführung liege nicht vor, weil die angegriffene Aussage mit der Fußnote versehen sei „… Fachinformation, Stand September 2015“. Die Aussage erwecke deswegen nicht den behaupteten breiten Eindruck. Durch die Bezugnahme auf die Fachinformation erkenne der Leser, dass mit der Werbeangabe lediglich der Inhalt der Fachinformation wiedergegeben werde – in dem Sinne, dass in der Fachinformation keine Kontraindikationen und Warnhinweise bei den angegebenen Krankheitsbildern enthalten seien. Daher sei die Aussage zutreffend. Jedes andere Verkehrsverständnis sei konstruiert und lebensfremd: Wenn der Arzt lese „0 Kontraindikationen und Warnhinweise…“ bei den angegebenen Krankheitsbildern mit einer Fußnote, die auf die „…Fachinformation, Stand September 2015“ verweise, dann gehe er davon aus, dass die Fachinformation keine solchen Kontraindikationen und Warnhinweise enthalte, weil die Zulassungsbehörde solche Hinweise nicht angeordnet habe. Der Hinweis auf die Fachinformation in der Fußnote bestätige den Arzt in seinem Verständnis, dass die Fachtermini „Kontraindikationen“ und „Warnhinweise“ auf den Inhalt der Fachinformation bezogen seien, weil diese beiden Worte nur im Zusammenhang mit der Fachinformation eines Arzneimittels gebraucht würden und nur hier Sinn ergäben.

Das sagten die Gerichte dazu.

Nach Ansicht der Gerichte erwecken die angegriffenen Aussagen bei den angesprochenen Ärzten sehr wohl den Eindruck, dass positiv durch wissenschaftliche Studien festgestellt worden sei, dass keine entsprechenden Kontraindikationen und Warnhinweise bestünden und dass das beworbene Präparat somit unbedenklich bei Patienten mit den angegebenen Krankheitsbildern angewendet werden könne. Da die Fachinformation zum Fehlen von Kontraindikationen und Warnhinweisen bei den angegebenen Krankheitsbildern keine positiven Feststellungen enthalte und außerdem keine Studienergebnisse vorlägen, in denen gezielt mögliche Kontraindikationen und Warnhinweise bei diesen Krankheitsbildern untersucht worden seien, sei die Aussage irreführend.

Das sei nach dem Verkehrsverständnis des Arztes zu beurteilen. Diese verstünden die angegriffene Aussage jedenfalls dahin, dass wissenschaftlich gesichert ist, dass keinerlei Kontraindikationen oder Warnungen bei den angegebenen Krankheitsbildern bestehen. In ihrer konkreten Darstellung und ihrer uneingeschränkten Absolutheit lasse die Werbung den Verkehr erwarten, dass die Angaben positiv wissenschaftlich abgesichert seien. Schon der Wortlaut bzw. das allgemeine Sprachverständnis legten ein solches Verkehrsverständnis nahe. Die Werbeaussage werde in keiner Weise sprachlich eingeschränkt oder abgeschwächt, sondern komme absolut daher. Der Verkehr habe keinen Anlass anzunehmen, dass mit der Werbeangabe allein zum Ausdruck gebracht werden solle, Kontraindikationen oder Warnhinweise seien lediglich nicht bekannt und deshalb in der Fachinformation auch nicht aufgeführt. Jedenfalls der Hinweis auf „0 Kontraindikationen…“ verweise nicht allein auf den Inhalt der Fachinformation. Werde werblich mitgeteilt, dass es bezogen auf die in Rede stehenden Risiken „0 Kontraindikationen“ gebe, dann verweise das nach dem Verständnis des angesprochenen Fachverkehrs gerade nicht auf die Fachinformation, in der sich solche absolut
daherkommenden Angaben – wie der Verkehr weiß – regelmäßig gerade nicht finden.

Was wir vor allem aus der Entscheidung mitnehmen:

Eine breit daherkommende Werbeaussage kann aufgrund ihres klaren und eindeutigen Inhalts nicht mehr durch eine Fußnote korrigiert werden.

Blickfangmäßig herausgehobene Angaben müssen für sich genommen wahr und unmissverständlich sein.

Zwar ist es zulässig, eine unklare oder unvollständige Angabe durch eine Fußnote klarzustellen. Dies gilt aber nicht für eine für sich genommen objektiv unrichtige Aussage. Dazu wird auch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zitiert, abgedruckt in GRUR 2001, 78, Rn. 16 juris – Falsche Herstellerpreisempfehlung; sowie Literaturmeinungen in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Auflage 2016, § 5 Rn. 226).

Zusammenfassung:

Hat eine Werbeangabe nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs bereits einen eindeutigen Aussagegehalt, dann erwartet der Verkehr in Fußnoten keine eine solche Aussage einschränkenden Erläuterungen. Eine nach § 3 Satz 1 HWG generell verbotene irreführende Werbung liegt insbesondere dann vor, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten. Allenfalls kann die Aussage gemacht werden, dass schädliche Wirkungen oder Kontraindikationen nicht bekannt seien. Die positive Werbung aber mit angeblich nicht vorhandenen schädlichen Wirkungen ist verboten. Der durch die Werbung hervorgerufene Eindruck, dass schädliche Wirkungen auszuschließen seien, ist also immer unrichtig und irreführend.