Corona-Virus: FAQ Arbeitsrecht

Wir geben Antworten auf wichtige Fragen

1. Welche Informationspflichten des Arbeitgebers bestehen gegenüber der Belegschaft?

Wie bei anderen stark infektiösen Krankheiten ergibt sich die Informationspflicht des Arbeitgebers hinsichtlich des Corona-Virus gegenüber den bei ihm Beschäftigten aus der allgemeinen Rücksichtnahme- sowie der Fürsorgepflicht (§§ 241, 618 BGB). Wie weit die Informationspflicht des Arbeitgebers geht, hängt u.a. davon ab, ob es bereits einen (bestätigten oder unbestätigten) Verdacht einer Erkrankung im Betrieb gibt oder nicht.

a. Ohne Verdachtsfall im Betrieb

Angesichts der hohen Infektionsrate und der weitreichenden Maßnahmen, die bereits in einem bloßen Verdachtsfall drohen, wird man ein gesteigertes Interesse und wohl auch eine Pflicht des Arbeitgebers zur Information seiner Belegschaft annehmen müssen, selbst wenn kein konkreter Verdachtsfall bezüglich einer Infektion von Arbeitnehmern mit dem Corona-Virus im Betrieb vorliegt. Diese Information sollte eine Aufklärung über Symptome (entsprechende Informationen stellt insbesondere das Robert-Koch-Institut oder die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung auf ihren Internetpräsenzen zur Verfügung) und ggfs. spezielle Risiken im Betrieb sowie zum Verhalten im Fall einer möglichen oder bestätigten Erkrankung umfassen.

Damit geht jedoch aus Datenschutzgründen nicht das Recht des Arbeitgebers einher, seine Arbeitnehmer – ohne konkreten Anlass – nach ihrem Aufenthalt in den letzten 14 Tagen zu fragen oder gar Angaben zu Krankheitssymptomen zu verlangen. Andererseits sind Arbeitnehmer aufgrund der vertraglich bestehenden (Neben-)Pflicht zur Rücksichtnahme dazu verpflichtet, ihren Arbeitgeber von sich aus über ein erhöhtes Risiko einer Corona-Infektion zu informieren. Auf diesen allgemeinen Umstand darf der Arbeitgeber hinweisen, ohne einen Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften zu riskieren.

b. Bei Verdachtsfall im Betrieb

Sollte ein Verdachtsfall des neuartigen Corona-Virus im Betrieb bestehen, muss der Arbeitgeber die restliche Belegschaft über diesen Fall informieren, um mögliche Kontaktpersonen möglichst zügig identifizieren und aufklären zu können. Dass dies eine Verarbeitung personenbezogener Daten mit sich bringt, dürfte dieser Pflicht nicht entgegenstehen. Denn diese Verarbeitung ist gemäß Art. 6 Abs.1 lit. b), d) und f) DSGVO rechtmäßig, da der Schutz vor einer weiteren Ausbreitung dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt (Art. 9 Abs. 1 DSGVO i. V. m. § 26 Abs. 3 BDSG).

2. Welche Informationspflichten des Arbeitgebers bestehen gegenüber den Behörden?

Nicht erst eine Infektion mit dem neuartigen Corona-Virus ist meldepflichtig. Bereits entsprechende Verdachtsfälle unterfallen seit dem 1. Februar 2020 der Meldepflicht (vgl. § 1 der Verordnung über die Ausdehnung der Meldepflicht nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und § 7 Absatz 1 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes auf Infektionen mit dem erstmals im Dezember 2019 in Wuhan/Volksrepublik China aufgetretenen neuartigen Corona-Virus vom 30. Januar 2020). Die Meldepflicht trifft gemäß § 8 Infektionsschutzgesetz jedoch nur den feststellenden Arzt bzw. weiteres medizinisches Personal, nicht aber den Arbeitgeber. Vor diesem Hintergrund ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, einen Verdachtsfall im Betrieb dem Gesundheitsamt mitzuteilen. Dieses erfährt von dem Verdachtsfall über die Meldung durch den feststellenden Arzt. Dessen ungeachtet kann es Sinn ergeben, unmittelbar Kontakt mit dem zuständigen Gesundheitsamt aufzunehmen (dieses kann über ein Tool des Robert-Koch-Instituts ermittelt werden), um mit der Behörde das weitere Vorgehen abzustimmen.

3. Inwieweit muss der Arbeitgeber seiner Fürsorgepflicht durch z.B. die Ausstattung des Betriebes mit Desinfektionsmitteln, Mundschutz etc. nachkommen?

Der Arbeitgeber ist gegenüber den Arbeitnehmern grundsätzlich dazu verpflichtet sie vor Gefahr für Leben und Gesundheit zu schützen (§ 618 Abs. 1 BGB).
Darunter fällt die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer über mögliche Gesundheitsgefahren zu unterrichten und über innerbetriebliche Schutzmaßnahmen aufzuklären (§§ 12 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).

Um sowohl einer möglichen Ansteckung durch andere erkrankte Beschäftigte als auch durch Dritte präventiv entgegenzuwirken, hat der Arbeitgeber zumutbare Schutzvorkehrungen zu treffen.

Wie diese Schutzmaßnahmen (vor einer Infektion an beispielsweise dem Corona-Virus) konkret auszusehen haben, ist jedoch nicht geregelt (§ 4 ArbSchG.).

Die Aufstellung betrieblicher Regelungen zum hygienischen Schutz ist zunächst eine kostenfreie und somit zumutbare Maßnahme, um den rechtlichen Pflichten nachzukommen.

Inwieweit weitere Schutzausrüstungen wie Desinfektionsmittel, Atemschutzmasken und Handschuhe bereitzustellen sind, ist je nach der Art des Betriebes und der Anzahl der Beschäftigten zu entscheiden.

4. Ist ein Arbeitnehmer verpflichtet, seinem Arbeitgeber mitzuteilen, wenn er Symptome hat? Inwieweit besteht eine Meldepflicht des Arbeitnehmers, wenn er Kontakt zu Personen aus dem Risikogebiet hatte?

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Schäden und sonstige Nachteile von seinem Arbeitgeber abzuwenden (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB). Ob und falls ja zu welchen Mitteilungen der Arbeitnehmer verpflichtet ist, ist einzelfallabhängig.

Arbeitnehmer, die sich mit dem Virus infiziert haben, müssen ihrem Arbeitgeber aus datenschutzrechtlichen Gründen weder ihre Diagnose noch ihre Symptome mitteilen. Insofern gilt nichts anderes als bei jeder sonstigen Erkrankung. Auch besteht in aller Regel keine Pflicht des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber die Namen bestimmter (privater) Kontaktpersonen mitzuteilen.

Dem Arbeitgeber kann darüber hinaus ein Fragerecht zustehen, dessen Reichweite sich im Einzelfall nach der Art der geschuldeten Arbeitsleistung richtet. Grundsätzlich gilt: Je größer die Ansteckungsgefahr aufgrund der arbeitsvertraglichen Tätigkeit für Kollegen, Kunden oder Patienten, desto weiter wird dieses Fragerecht gehen. Der Arbeitgeber wird den Mitarbeiter in der Regel nach Aufenthalten in den mit einer Reisewarnung des Auswärtigen Amtes belegten Gebieten sowie nach Kontakt zu Personen, die sich in solchen Gebieten aufgehalten haben, fragen dürfen. Das entspricht seiner arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht gegenüber den übrigen Arbeitnehmern sowie gegebenenfalls seiner Schutzpflicht Kunden bzw. Patienten gegenüber. Insofern ist anerkannt, dass der Arbeitgeber auch nach ansteckenden Krankheiten, die zur Ansteckung von Arbeitskollegen oder Kunden führen können, fragen darf.

Aus datenschutzrechtlichen Gründen muss sich der Arbeitgeber jedoch gegebenenfalls mit einem schlichten „Ja“ / „Nein“ begnügen – der Arbeitnehmer ist aus Datenschutzgründen in der Regel nicht verpflichtet, nähere private Informationen preiszugeben.

5. Muss der Arbeitnehmer Weisungen des Arbeitgebers, Dienstreisen (in Risikogebiete) zu unternehmen, an Besprechungen (mit Kunden aus sog. „Risikogebieten“) teilzunehmen etc. befolgen?

Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer zu Dienstreisen in das In-/Ausland anweisen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich zur Durchführung von Dienstreisen sowie zur Erbringung der Arbeitsleistung im In-/Ausland verpflichtet ist; je nach Tätigkeit kann sich diese Verpflichtung auch konkludent aus dem Arbeitsplatz selbst ergeben (bspw. Vertriebsaußendienst).

Auch im Hinblick auf die Modalitäten interner Besprechungen und der Teilnahme eines Arbeitnehmers daran sowie (sonstige) Verhaltensregeln im Betrieb sind Arbeitnehmer grundsätzlich dazu verpflichtet, Arbeitgeberweisungen Folge zu leisten.

Der Arbeitgeber darf sein Weisungsrecht nach § 106 GewO allerdings nur nach „billigem Ermessen“ ausüben. Es muss daher eine Abwägung der Arbeitnehmerinteressen einerseits und der betrieblichen Interessen andererseits erfolgen.

Der Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Fürsorgepflicht insbesondere verpflichtet, die Gesundheit seiner Arbeitnehmer zu schützen; dabei schließt aber nicht jedes Risiko gleich eine Dienstreise aus.

Ein anerkanntes Indiz für die Unzumutbarkeit von Dienstreisen ist das Vorliegen offizieller Reisewarnungen des Auswärtigen Amts – es sei denn, der konkrete Job beinhaltet gerade auch die Eingehung solcher Risiken (Krankenrücktransporte, Sicherheitsdienste, Flugpersonal etc.). Für die Region Wuhan besteht aktuell z.B. eine Reisewarnung des Auswärtigen Amts. Nur, sofern eine Infektionswahrscheinlichkeit mit dem Corona-Virus überaus wahrscheinlich ist, darf der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer in der Regel keiner Gefahr mehr aussetzen.

Gleiches gilt für interne Besprechungen oder Verhaltensregeln im Betrieb. Soweit diese die Gesundheit des Arbeitnehmers in besonderer Weise gefährden, widersprechen diesbezügliche Anordnungen des Arbeitgebers seiner Fürsorgepflicht und führen im Ergebnis dazu, dass der Arbeitnehmer die Weisungen des Arbeitgebers – ohne arbeitsrechtliche Konsequenzen – nicht befolgen muss.

Im Zweifel muss sich jeder Arbeitgeber aber die folgenden Risiken vor Augen halten:

• Arbeitnehmer können „Vermeidungsstrategien“ entwickeln (z.B. Krankmeldung für den Reisetag),
• die Arbeitgeberreputation kann erheblich leiden, sofern der Arbeitgeber vor Risiken die Augen verschließt und
• im Falle unterlassener Vorsichtsmaßnahmen kann der Betrieb – infolge erhöhter Infektionen und Erkrankungen weit größeren Schaden nehmen als beim Verzicht auf physische Besprechungen.

6. Kann der Arbeitgeber einseitig Homeoffice / mobiles Arbeiten anordnen – hat der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf? 

Ob Homeoffice vom Arbeitnehmer gefordert, bzw. vom Arbeitgeber angeordnet werden kann, ergibt sich aus der zwischen den Parteien geschlossenen vertraglichen Vereinbarung.

Sofern eine diesbezügliche vertragliche Abrede fehlt und die Arbeit aus dem Homeoffice / mobiles Arbeiten der Natur des Arbeitsverhältnisses nach (wohl nur bei Bürotätigkeiten der Fall) möglich ist, kann zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber auch nachträglich und für eine vorrübergehende Zeit eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden.

Der Arbeitnehmer hat jedoch keinen Anspruch auf Homeoffice / mobiles Arbeiten. Den Arbeitsort bestimmt der Arbeitgeber nach § 106 GewO. Wenn der Arbeitgeber sich nicht auf den Wunsch des Arbeitnehmers, aus dem Homeoffice / mobil arbeiten zu können, einlässt, bleibt der Arbeitnehmer verpflichtet, in den Betrieb zu kommen. Wenn der Arbeitnehmer trotzdem nicht zur Arbeit kommt, drohen arbeitsrechtliche Konsequenzen (Abmahnung und Kündigung). Das gilt allerdings nicht, wenn eine staatliche Behörde die Ansteckungsgefahr mit einer bestimmten Gefahrenstufe qualifiziert oder der Arbeitnehmer nachweisen kann, dass eine Ansteckungsgefahr an seinem Arbeitsplatz konkret gegeben ist.

Der Arbeitgeber kann Homeoffice / mobiles Arbeiten hingegen – auch wenn dies vertraglich nicht vereinbart ist – unter Umständen einseitig anordnen; auch hier gilt § 106 GewO. Er muss dann aber sicherstellen, dass der Arbeitnehmer über technisches Equipment, Connectivity verfügt und seine Wohnung auch tatsächlich zum Arbeiten verwenden darf.

7. Welche besonderen Sorgfaltspflichten müssen Arbeitgeber beachten, wenn sie flexible Bürokonzepte einsetzen?

Flexible Bürokonzepte leben davon, dass ein Arbeitsplatz heute von Arbeitnehmer A und morgen von Arbeitnehmer B besetzt ist. Zumeist sind solche Arbeitsplätze dann mit Bildschirmen, Tastatur, Maus und Dockingstation für das Laptop ausgestattet. Die Wechselhaftigkeit der Nutzer legt auch ein besonderes Infektionsrisiko zugleich zutage – die Verwendung derselben Tastatur und Maus durch mehrere Arbeitnehmer. Schon in „normalen“ Zeiten birgt dies erhöhte Ansteckungsgefahren; viele Viren und Bakterien können schließlich bei Zimmertemperatur auch mehrere Tage auf den Tastaturoberflächen überleben.

Diesen besonderen Risiken müssen Arbeitgeber mit geeigneten Maßnahmen entgegnen, wobei sie dann selbst abwägen und entscheiden können, ob sie lieber

• an jeden Arbeitsplatz desinfizierende Reinigungstücher stellen und die Mitarbeiter zu deren regem Gebrauch anhalten oder
• ob sie jedem Arbeitnehmer seine persönlichen Endgeräte überlassen und zu deren Mitnahme auffordern.
• Denkbar ist es auch, den Reinigungsplan der Reinigungskräfte um eine abendliche Desinfektion aller Arbeitsplätze, Tastaturen und Mäuse zu erweitern.

8. Welche Möglichkeiten gibt es, Überstunden anzuordnen unter Berücksichtigung des ArbZG zum Auffangen von Ausfällen?

Die Frage, ob ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer zur Ableistung von Überstunden und Mehrarbeit anweisen kann, hängt von der vertraglichen Gestaltung ab; eine solche Möglichkeit ist aber in der Regel vorgesehen.

Neben der erforderlichen Mitbestimmung des Betriebsrats sind Überstunden auch am Maßstab des Arbeitszeitgesetzes zu messen. Die §§ 3 ff. ArbZG regeln zwingende Höchstgrenzen und von ihnen kann nur in Ausnahmefällen abgewichen werden. Das ArbZG geht von einer sechs Tage Woche aus, in der werktäglich 8 Arbeitsstunden, je Woche also 48 Stunden, geleistet werden dürfen. Eine Erhöhung auf 10 Arbeitsstunden werktäglich ist nur möglich, wenn die zusätzlich angefallenen Arbeitsstunden innerhalt von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen ausgeglichen werden. Das funktioniert in der Regel nicht zuletzt wegen des Umstandes, dass die meisten Arbeitnehmer heute in einer fünf Tage Woche arbeiten zumeist gut.

Auch eine Tätigkeit von mehr als 10 Stunden werktäglich ist nach § 14 Abs. 1 ArbZG möglich, wenn aufgrund vorübergehender Arbeiten in Notfällen oder außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, bspw. wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitsergebnisse zu misslingen drohen.

Das Auftreten einer hohen Zahl an infizierten oder vorsorglich in (Heim-)Quarantäne befindlichen Arbeiternehmern ist sicherlich ein derart außergewöhnliches Ereignis. Solche Krankheitswellen treten weder regelmäßig ein noch sind sie voraussehbar (vgl. BAG, Urteil vom 17. September 1986, 5 AZR 368/85).

Auch in solchen Zeiten kann die extensive Arbeitszeit aber keine Dauerlösung sein. Unternehmen müssen durch Anpassung ihrer Prozesse eine Rückkehr zu „normalen“ Arbeitsvolumina erreichen. Zudem gilt auch in diesen außergewöhnlichen Fällen die Grenze des § 14 Abs. 3 ArbZG, wonach eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von insgesamt 48 Stunden in einem Zeitraum von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen nicht überschritten werden darf.

9. Müssen Arbeitgeber auf Weisung der Gesundheitsbehörde ihren Betrieb schließen?

Das Infektionsschutzgesetz („IfSG“) bietet eine Reihe von behördlichen Auskunfts- und Eingriffsrechten im Zusammenhang mit der Verhinderung von Infektionskrankheiten. § 16 Abs. 1 IfSG ermächtigt die Behörden zur Vornahme der „notwendigen Maßnahmen“ zur Abwendung der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren, wenn Tatsachen festgestellt wurden, die zum Auftreten einer übertragbaren Gefahr führen können, oder anzunehmen ist, dass solche Tatsachen vorliegen. Die sehr weite Generalklausel erfasst die Schließung ganzer Betriebe. Dabei ist die Anordnungsschwelle des Gesetzes sehr niedrig, da bloß Tatsachen festgestellt werden müssen, die zum Auftreten einer Krankheit führen können. Insofern genügt ein einzelner infizierter Arbeitnehmer.

Gemäß § 16 Abs. 8 IfSG haben der (behördliche) Widerspruch und die (gerichtliche) Anfechtungsklage auf Erklärung der Unwirksamkeit der Maßnahme der Behörde keine aufschiebende Wirkung. Das bedeutet, dass der Rechtsträger des betroffenen Betriebes zunächst keine Möglichkeit hat, sich der Schließungsanordnung zu widersetzen. Die Schließungsanordnung muss daher vorerst akzeptiert werden. Es bleibt dem Betroffenen jedoch die Möglichkeit, die Wirksamkeit der Schließungsanordnung im Nachhinein gerichtlich feststellen zu lassen und etwaige Schäden / Umsatzverluste gegenüber der Behörde geltend zu machen.

10. Muss der Arbeitgeber das Gehalt weiter zahlen, wenn Arbeitnehmer aufgrund behördlicher Anweisung zu Hause bleiben müssen, z.B. weil Familienangehörige betroffen sind oder der gesamte Betrieb geschlossen wurde?

Das hängt davon ab, aus welchem Grund Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet sind.

a. Behördlich angeordnetes berufliches Tätigkeitsverbot einzelner Arbeitnehmer

Die zuständige Behörde kann Personen, die nicht selbst erkrankt, sondern beispielsweise sog. Krankheits- oder Ansteckungsverdächtige sind (z.B. weil Familienangehörige betroffen sind), ein berufliches Tätigkeitsverbot auferlegen (§ 31 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG). Für diesen Fall besteht ein Entschädigungsanspruch der betroffenen Person (§ 56 IfSG). Die Entschädigung bemisst sich in den ersten sechs Wochen nach dem Verdienstausfall (Nettoentgelt), anschließend nach dem Krankengeld (§ 56 Abs. 2, 3 IfSG). Bei Arbeitnehmern hat nach § 56 Abs. 5 IfSG der Arbeitgeber die Entschädigung in Geld zu leisten (näher dazu §§ 57 ff IfSG).

Der Arbeitgeber kann bei der zuständigen Behörde innerhalb von drei Monaten nachträglich Erstattung der geleisteten Beträge beantragen. Nach § 56 Abs. 12 IfSG kann der Arbeitgeber bei der zuständigen Behörde beantragen, dass ihm ein Vorschuss in der voraussichtlichen Höhe des Erstattungsbetrages gewährt wird. Weitergehende Entschädigungsleistungen können unter Umständen beispielsweise Selbständigen gewährt werden (vgl. § 56 Abs. 4 IfSG).

Der Entschädigungsanspruch des Arbeitgebers soll jedoch dann nicht bestehen, wenn der Arbeitgeber ohnehin zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist (etwa aufgrund von § 616 BGB). Der Bundesgerichtshof sieht im Fall eines angeordneten beruflichen Tätigkeitsverbots nach § 31 IfSG einen vorübergehenden und persönlichen Verhinderungsgrund, der den Arbeitgeber nach § 616 BGB zur Entgeltfortzahlung verpflichtet (BGH, Urteil vom 30. 11. 1978, III ZR 43/77; Henssler, in MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, BGB § 616 Rn. 25).

Will sich der Arbeitgeber dieser Form der Entgeltfortzahlung verwehren, muss er also § 616 BGB vertraglich, per Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag abbedingen. Sofern allerdings – wie in der Regel – nicht nur ein, sondern mehrere Arbeitnehmer von einem Tätigkeitsverbot erfasst sind, dürfte ein objektives Leistungshindernis anzunehmen sein. In diesem Fall scheidet § 616 BGB und damit die Pflicht des Arbeitgebers zur Fortzahlung der Vergütung aus. Die Behörde ist dann zur Entschädigungsleistung nach § 56 IfSG verpflichtet.

b. Behördliche Schließungsanordnung des gesamten Betriebes

Ordnet die zuständige Behörde die Schließung des gesamten Betriebes an, ist es aus unserer Sicht vertretbar, eine Vergütungsfortzahlungspflicht des Arbeitgebers abzulehnen. Wir gehen davon aus, dass der Grund für die Betriebsschließung in diesem Fall regelmäßig nicht in der Verantwortungssphäre des Arbeitgebers liegt und auch nicht vom allgemeinen Betriebsrisiko erfasst ist (vgl. § 615 Satz 3 BGB).

Sollte diese Schließungsanordnung hingegen aufgrund besonderer Umstände zum allgemeinen Betriebsrisiko des Arbeitgebers zählen, wäre er zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die behördliche Schließung bereits in der Eigenart des Betriebes angelegt ist, der Betrieb also in besonderer Weise von derartigen Betriebsschließungen betroffen ist. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

Zumeist wird es sich aber bei einer Schließung aufgrund von einer Epidemie bzw. Pandemie um eine allgemeine Gefahrenlage handeln, die alle Betriebe gleichermaßen betrifft. Im Ergebnis sollten die meisten Unternehmen daher einen Erstattungsanspruch gegen die zuständige Behörde nach § 56 IfSG geltend machen.

Falls ein Arbeitnehmer selbst an dem Corona-Virus erkrankt und sein Beschäftigungsbetrieb von einer behördlichen Schließungsanordnung betroffen sein sollte, ist nicht endgültig entschieden, ob der Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) den Erstattungsanspruch des Arbeitgebers nach § 56 IfSG verdrängt. Unseres Erachtens spricht viel dafür, dass der Arbeitgeber auch in diesem Fall einen Erstattungsanspruch gegen die zuständige Behörde hat, der nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich unabhängig davon greift, ob Arbeitnehmer tatsächlich erkrankt sind. Das Beschäftigungsverbot in Folge einer behördlichen Anordnung dürfte in dem Fall aufgrund seiner Zwangswirkung dem allgemeinen Entgeltfortzahlungsanspruch vorgehen und den Arbeitgeber insofern entlasten.

c. Freie Entscheidung des Arbeitgebers

Ein Unternehmen hat das Gehalt seiner Arbeitnehmer weiterzuzahlen, wenn es seine Arbeitnehmer aus freien Stücken, etwa rein aus Gründen betriebsinterner Vorsorge von der Pflicht zur Arbeitsleistung freistellt. Das Risiko, seine arbeitsbereiten Mitarbeiter beschäftigen zu können (sog. Betriebsrisiko, vgl. § 615 Satz 3 BGB), trägt der Arbeitgeber. Den dadurch entstehenden betriebswirtschaftlichen Schaden kann der Arbeitgeber beispielsweise dadurch versuchen zu reduzieren, dass er die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für eine weitere Arbeitstätigkeit der Arbeitnehmer aus dem Homeoffice heraus oder im Wege der Kurzarbeit schafft.

d. Freelancer

Bei Freelancern kann der Arbeitgeber darauf hinwirken, dass die Pflicht zur Arbeitsleistung auf einen späteren Zeitpunkt verlegt wird, sofern der Vertrag eine solche Flexibilität erlaubt. Sollte der Freelancer seine für einen festen Zeitpunkt vereinbarte Arbeitsleistung aufgrund der o.g. Umstände nicht erbringen können, hat der Arbeitgeber die geschuldete Vergütung dennoch zu zahlen.

11. Ist der Arbeitnehmer dazu berechtigt, seine Arbeitsleistung zurückzubehalten (wenn beispielsweise Symptome bei Kollegen, Kunden etc. auftreten)?

Der Arbeitnehmer ist auch im Falle einer Pandemie grundsätzlich weiterhin verpflichtet, seine Arbeitsleistung wie gewöhnlich zu erbringen.

Ohne ein berufliches Tätigkeitsverbot durch die zuständigen Behörden (§§ 30, 31 IfSG) darf der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung dann verweigern, wenn eine objektiv erhebliche Gesundheitsgefährdung vorliegt. Diese Anforderungen sind jedoch sehr hoch und werden in den wenigsten Fällen vorliegen. Sie können ausnahmsweise gegeben sein, wenn ein Arbeitnehmer zu einer Dienstreise in ein vom Auswärtigen Amt mit einer Reisewarnung belegtes Gebiet aufgefordert wird. Ein Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, besteht weiterhin nach allgemeinen Grundsätzen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 616 BGB vorliegen oder im Fall des § 2 Abs. 1 Pflegezeitgesetz (PflZG) bei einer akuten Pflegesituation eines nahen Angehörigen.

§ 616 BGB kann unseres Erachtens unter erhöhten Voraussetzungen auch dann eingreifen, wenn Schulen oder Kindergärten freiwillig, ohne behördliche Anordnung schließen. Sofern § 616 BGB auf den jeweiligen Arbeitsvertrag Anwendung findet, können die betroffenen Elternteile für verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit einen Anspruch darauf haben, von der Arbeit fernzubleiben und Fortzahlung ihrer Vergütung von ihrem Arbeitgeber zu verlangen. Elternteile werden in dem Fall nicht selten zu Hause bleiben müssen, um die Betreuung ihrer Kinder sicherzustellen. Allerdings müssen sie insofern gegenüber ihrem Arbeitgeber unter anderem genau darlegen, aus welchen Gründen keine anderweitige Betreuung möglich war (ggf. sogar durch Nachbarn oder Eltern anderer Kinder).

12. Haftet der Arbeitnehmer bei pflichtwidrigem Verhalten?

Ein Arbeitnehmer, der Kollegen ansteckt, kann sich sowohl gegenüber den Kollegen als auch dem Arbeitgeber haftbar machen.

Zwischen Arbeitnehmern desselben Betriebs besteht keine vertragliche Beziehung. Eine Haftung des Kollegen kommt daher nur im Falle der Verwirklichung eines deliktischen (gesetzlichen) Tatbestandes – wie zum Beispiel § 823 BGB – in Betracht. Es gilt jedoch, die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zu beachten, die den Anspruch hier modifizieren; insbesondere ist § 105 Abs. 1 SGB VII zu beachten. Danach ist die Haftung von Kollegen, die in demselben Betrieb tätig sind, untereinander bei Arbeitsunfällen ausgeschlossen. Arbeitsunfälle können auch Ansteckungen angelegentlich einer betrieblichen Tätigkeit sein.

Der Haftungsausschluss greift jedoch nicht, wenn der Schädiger seinen Kollegen vorsätzlich schädigt, § 105 Abs. 1 S. 1 a.E. SGB VII. Nach der Rechtsprechung ist es dazu erforderlich, dass der Arbeitnehmer bezüglich der konkreten Verletzungsfolge bewusst und gewollt handelt und diese herbeiführen möchte (vgl. BAG, Urteil vom 10. Oktober 2002, 8 AZR 103/02). Im Falle der Infektion mit dem Corona-Virus muss der Ansteckende also in Kenntnis seiner Erkrankung und mit dem Willen, einen Kollegen anzustecken, gehandelt haben. Dann – nur dann – kann der angesteckte Arbeitnehmer Schadensersatz und Schmerzensgeld von seinem Kollegen verlangen (oder im Sterbefall dessen Erben).

Unter den gleichen Voraussetzungen kann auch ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer entstehen, wenn der Arbeitgeber in Person des Unternehmers selbst geschädigt wird. Dann kann es allerdings zu einem Haftungsausschluss nach dem SGB VII kommen. Es gilt § 105 Abs. 1 SGB VII gemäß § 105 Abs. 2 Satz 1 SGB VII entsprechend. Ein Haftungsausschluss entfällt, wenn die Schädigung vorsätzlich erfolgt, § 105 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 SGB VII.

Schließlich kommt noch die Haftung des Arbeitnehmers für die wirtschaftlichen Schäden des Arbeitgebers in Betracht, die diesem entstehen, weil der Arbeitnehmer – vorsätzlich – die Kollegen angesteckt, Lohnfortzahlungskosten verursacht und den Betrieb „lahmgelegt“ hat. Dies wäre nicht durch die Vorschriften des SGB VII ausgeschlossen; diese greifen nur in Bezug auf Gesundheitsschäden, schließen aber gerade die vermögensrechtlichen Folgekosten nicht ein.

Gegenüber dem Arbeitgeber besteht auf Grundlage des geschlossenen Arbeitsvertrages eine vertragliche Beziehung, welche die Rechtsbeziehung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelt. Danach sind beide Parteien als vertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen und Rechtsgüter des jeweils anderen Teils verpflichtet (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB). Kommt es im Zuge betrieblich veranlasster Handlungen des Arbeitnehmers zu Infektionen von Kollegen ist daher im Grunde ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen seinen Arbeitnehmer wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht denkbar, wenn und soweit der Arbeitnehmer vorsätzlich oder fahrlässig gemäß § 276 BGB handelt.

Der Schadensersatzanspruch wird bei betrieblich veranlassten Handlungen durch die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs modifiziert. (vgl. BAG, Urteil vom 18. April 2002, 8 AZR 348/01). Die Infektion mit einem ansteckenden Virus stellt keine originäre betrieblich veranlasste Tätigkeit dar, sondern eine bloße Begleiterscheinung einer betrieblich veranlassten Tätigkeit. Allerdings wird der Arbeitnehmer im Hinblick auf seine eigentliche Arbeit, angelegentlich derer die Infektion erfolgt, im Auftrag des Arbeitgebers tätig. Nach dem Sinn und Zweck des innerbetrieblichen Schadensausgleichs muss es auch hier zu einem Ausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kommen. Danach haftet der Arbeitnehmer bei leichter Fahrlässigkeit gar nicht. Bei mittlerer Fahrlässigkeit wird zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gequotelt; bei grober Fahrlässigkeit und bei Vorsatz haftet der Arbeitnehmer grundsätzlich sogar alleine (vgl. BAG, Urteil vom 18. April 2002, 8 AZR 348/01).

13. Kann der Arbeitnehmer bei pflichtwidrigem Verhalten abgemahnt bzw. gekündigt werden?

Auf pflichtwidriges Verhalten im Zusammenhang mit dem Corona-Virus kann der Arbeitgeber nach Maßgabe der allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätze reagieren. In Betracht kommt daher grundsätzlich der Ausspruch einer Abmahnung, einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung oder – als schärfstes Mittel – einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.

Die angemessene Reaktion hängt selbstverständlich davon ab, durch welches Verhalten sich der Arbeitnehmer pflichtwidrig verhält und welcher Verschuldensgrad ihm hierbei zur Last gelegt werden kann. Insofern kommt es – wie stets – auf eine Betrachtung des Einzelfalls unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände an. Allerdings wird die in Rede stehende Pflichtverletzung in der Regel nicht so schwerwiegend sein, dass hierauf unmittelbar mit dem Ausspruch einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung reagiert werden sollte. So dürfte es sich etwa verhalten, wenn im Verkauf tätige Arbeitnehmer eines Betreibers von Duty-Free-Shops am Flughaften verbotswidrig immer dann ihren Mundschutz anlegen, sobald chinesisch aussehende Fluggäste den Ladenbereich betreten.

Mit einer ähnlichen Konstellation hatte sich jüngst das Arbeitsgericht Berlin im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zu befassen, in dem der Betriebsrat ein solches Verbot unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Mitbestimmungsrechten angegriffen hatte (ArbG Berlin, Az. 55 BVGa 2341/20). Unterstellt, das Verbot zum Tragen von Mundschutz ist seinerseits rechtswirksam, wäre auf einen Verstoß zunächst sicherlich „lediglich“ mit einer Abmahnung zu reagieren.

Anders kann sich die Rechtslage darstellen, wenn ein Arbeitnehmer trotz typischer Krankheitssymptome oder sogar einer positive Diagnose gleichwohl im Betrieb erscheint und hierdurch die Verbreitung des Virus, insbesondere durch die Ansteckung von Arbeitskollegen und eine Betriebsschließung in Kauf nimmt.

14. Kann Kurzarbeitergeld beansprucht werden, wenn bedingt durch das Corona-Virus die Arbeit in Betrieben eingeschränkt oder eingestellt werden muss?

Grundsätzlich kommt der Bezug von Kurzarbeitergeld in Betracht, wenn in einem Betrieb ein erheblicher Arbeitsausfall zu verzeichnen ist. Voraussetzung ist dabei, dass der Arbeitsausfall nur vorübergehend und nicht vermeidbar ist. Außerdem ist ein Arbeitsausfall nur erheblich im Sinne des SGB III, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis beruht. In aller Regel sollten daher die betrieblichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld jedenfalls dann vorliegen, wenn z.B. Arbeiten in einem Betrieb deswegen entfallen (müssen), weil Zulieferer oder Dienstleister in der Lieferkette ihre Leistungen nicht erbringen, weil deren eigene Mitarbeiter ausfallen oder weil Rohstoffe vorübergehend nicht mehr lieferbar sind.

Laut offizieller Auskunft der Agentur für Arbeit auf deren Homepage kommt im Zusammenhang mit dem Corona-Virus die Bewilligung von Kurzarbeitergeld auch dann in Betracht, wenn staatliche Schutzmaßnahmen (z.B. die behördliche Verordnung von Quarantänemaßnahmen) dafür sorgen, dass ein Betrieb vorübergehend geschlossen werden muss. Noch nicht geklärt ist damit, ob die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld auch dann vorliegen, wenn ein Arbeitgeber sich, ohne dass dies behördlich angeordnet oder zwingend geboten ist, als Vorsichtsmaßnahme aus eigenen Stücken entschließt, seinen Betrieb zeitweise zu schließen. Es empfiehlt sich in solchen Fällen, möglichst frühzeitig Kontakt mit den zuständigen Stellen der Agentur für Arbeit zu suchen, um die Frage der möglichen Bewilligung von Kurzarbeitergeld bestenfalls schon zu erörtern, bevor die ohnehin immer notwendige Anzeige des erheblichen Arbeitsausfalls erfolgt.

15. Welche Mitbestimmungsrechte hat der Betriebsrat bei „Corona-bezogenen“ Maßnahmen?

Auch in Krisenzeiten bleiben die Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen. Das betrifft konkret für die aktuelle Situation bspw. die

• Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der zeitweisen Versetzung in das Homeoffice / den mobilen Arbeitsplatz,
• die volle Mitbestimmung des Betriebsrats bei Maßnahmen des Gesundheitsschutzes generell, also im Wesentlichen alle gegen eine Verbreitung von Corona-Viren gerichtete Maßnahmen.

Ausgeschlossen ist die Mitbestimmung des Betriebsrats aber dann, wenn der Arbeitgeber lediglich behördliche Weisungen erfüllt (bspw. bei einer behördlichen Betriebsschließung – Nr. 9). In jedem Fall – vom Verteilen von Desinfektionsmitteln und Anordnung deren Gebrauch bis hin zu drastischeren Maßnahmen – hat der Betriebsrat mitzubestimmen und kann den Arbeitgeber sogar selbst zum Handeln zwingen (so genanntes Initiativrecht). Dazu müsste normalerweise zunächst eine Gefährdungsanalyse durchgeführt werden; handelt der Arbeitgeber aber sehenden Auges gegen jede Vernunft, kann der Betriebsrat ihn unter Umständen sogar in die Einigungsstelle und dort – mithilfe eines neutralen Vorsitzenden – zu konkreten Maßnahmen bis hin zur allgemeinen Anweisung von Homeoffice / mobilem Arbeiten zwingen.

Umgekehrt benötigen arbeitgeberseitige Maßnahmen das Placet des Betriebsrats. Stellt der sich wiederum aus schierer Unvernunft quer, kann der Arbeitgeber zwischen dem Weg in die Einigungsstelle oder der einfachen Umsetzung – unter Information der Belegschaft über die Situation – wählen. Dann könnte der Betriebsrat zwar ein Ordnungsgeld (von bis zu EUR 10.000 im Einzelfall) festsetzen lassen; aber welches Gericht würde das wohl so einfach anordnen, wenn der Betriebsrat sich dem Schutz der Arbeitnehmer entgegen stellt?

Wollen Arbeitnehmer sich selbst schützen – etwa mit Mundschutz und Handschuhen am Arbeitsplatz (Duty Free Shop am Flughafen Berlin) – und verbietet der Arbeitgeber dies, handelt er auch mitbestimmungswidrig und sieht sich notfalls einem einstweiligen Verfügungsverfahren des Betriebsrats mit dem Ziel ausgesetzt, das entsprechende Verbot aufheben zu lassen (vgl. ArbG Berlin, Az. 55 BVGa 2341/20).

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