Dauerhafte Personalgestellung nach TVöD: Ist sie mit dem Europarecht vereinbar?

BAG, Beschluss vom 16. Juni 2021 - 6 AZR 390/20 (A)

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zwei Fragen zur Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie vorgelegt. Zum einen soll der EuGH klären, ob die Personalgestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 TVöD unter den Schutzzweck und damit in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Falls ja, möchte das BAG wissen, ob die Leiharbeitsrichtlinie eine Bereichsausnahme wie die in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG geregelte zulässt.

Sachverhalt

Die im öffentlichen Dienst weit verbreitete Personalgestellung liegt nun dem EuGH zur Prüfung vor. Dem Vorlagebeschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger ist bei der beklagten GmbH seit April 2000 beschäftigt. Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus, deren Trägerin und einzige Gesellschafterin eine Körperschaft öffentlichen Rechts ist. Sie besitzt keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in der für kommunale Arbeitgeber geltenden Fassung Anwendung. Inhaltsgleiche Regelungen bestehen in den Tarifverträgen für die Tarifbereiche des Bundes und der Länder.

Im Juni 2018 gliederte das Krankenhaus verschiedene Aufgabenbereiche, zu denen auch der Arbeitsplatz des Klägers gehört, auf eine neu gegründete Service GmbH aus. Die Ausgliederung führte zu einem Betriebsteilübergang. Der Kläger widersprach nach § 613a Abs. 6 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Service GmbH. Seit Juni 2018 erbringt er allerdings auf Verlangen der Beklagten seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung im Wege der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD bei der Service GmbH. Sein dortiger Arbeitseinsatz ist auf Dauer angelegt. Das zwischen ihm und der Beklagten vereinbarte Arbeitsverhältnis besteht jedoch mit dem bisherigen Inhalt fort. Der Service GmbH obliegt nur das fachliche und organisatorische Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. 

Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, sein Einsatz bei der Service GmbH verstoße gegen Unionsrecht. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Der EuGH hat es nun in der Hand, die in Deutschland schon lange kontrovers diskutierten Rechtsfragen verbindlich zu entscheiden.

Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie eröffnet?

Die Leiharbeitsrichtlinie gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nur für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, „um vorübergehend“ unter der Aufsicht und Leitung des entleihenden Unternehmens zu arbeiten. Damit könnte die Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie für die Personalgestellung in Frage stehen, weil bei der Personalgestellung das Erfordernis einer Aufgabenverlagerung sicherstellt, dass die Arbeitnehmer nicht zu dem Zweck eingestellt oder beschäftigt werden, um sie an einen Dritten zu überlassen. Zudem ist die Personalgestellung grundsätzlich auf Dauer angelegt und eine Rückkehr auf den (durch die Aufgabenverlagerung weggefallenen) Stammarbeitsplatz erfolgt zumeist nicht. Daher stellt sich auch die bisher ungeklärte unionsrechtliche Frage, ob die Leiharbeitsrichtlinie dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung verbietet oder ob mit diesen Regelungen lediglich der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird.

Bereichsausnahme für den öffentlichen Dienst europarechtlich zulässig?

Unterstellt, die Leiharbeitsrichtlinie ist auf die Personalgestellung anwendbar, kommt es darauf an, ob die Bereichsausnahme in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG europarechtlich zulässig ist. Und da sind ernste Zweifel angebracht. Denn Art. 1 Abs. 3 der Leiharbeitsrichtlinie sieht nur eine Bereichsausnahme für Beschäftigungsverhältnisse vor, die im Rahmen eines spezifischen öffentlichen oder von öffentlicher Stelle geförderten beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- oder Umschulungsprogramms geschlossen wurden. Im Übrigen gelten die Anforderungen der Richtlinie, soweit Leiharbeit von Unternehmen im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeübt wird, umfassend, insbesondere enthält die Leiharbeitsrichtlinie keine Privilegierung der öffentlichen Hand. Vielmehr gilt sie nach ihrem Art. 1 Abs. 2 ausdrücklich auch für öffentliche Unternehmen.

Konsequenzen für die Praxis

Das zu erwartende Urteil des EuGH wird von enormer praktischer Relevanz für den öffentlichen Dienst und die weit verbreitete Personalgestellung sein. Sollte der EuGH die Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie auf die Personalgestellung bejahen und die Bereichsausnahme kippen, müssten die Bestimmungen des AÜG uneingeschränkt zur Anwendung kommen. Rechtsfolge der (ohne Erlaubnis) durchgeführten Arbeitnehmerüberlassung wäre die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Einsatzunternehmen. Ob der EuGH für bestehende Personalgestellungen Vertrauensschutz gewährt, ist fraglich. Solange die derzeitige Ausnahmeregelung für Personalgestellungen nicht für europarechtwidrig erklärt worden ist, können zwar bestehende Personalgestellungen fortgesetzt und auch neue Personalgestellungen angeordnet werden. Man sollte aber auch einen „Plan B“ bedenken, falls die Praxis wegen Europarechtswidrigkeit beendet werden muss.