Die Einladung zum bEM – Was muss der Arbeitgeber noch alles beachten?

LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.10.2021 – 4 Sa 70/20

Das LAG Baden-Württemberg (LAG) hat unlängst entschieden, dass die Datenverarbeitung im Rahmen eines bEM („betrieblichen Eingliederungsmanagements“) datenschutzkonform zu erfolgen habe. Insbesondere dürften erhobene Gesundheitsdaten nur dem unbedingt nötigen Personenkreis mitgeteilt werden. 

Sachverhalt

Das LAG hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der Kläger hatte in den Jahren 2016 bis 2019 erhebliche Krankheitszeiten zu verzeichnen (ca. 40 Tage pro Jahr). Für sämtliche Fehltage war die Beklagte entgeltfortzahlungspflichtig. 

Die Beklagte lud den Kläger daher im Januar 2020 zu einem bEM ein. Bei der Beklagten existiert eine Betriebsvereinbarung zum bEM, wonach ein sogenanntes „Betriebliches Eingliederungsteam“ (BET) gebildet wird. Dieses besteht u.a. aus Vertretern des Arbeitgebers, des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung, nicht aber der Standortleitung. Der Mitarbeiter unterzeichnet im Rahmen des bEM eine Datenschutzerklärung. Darin erklärt er sich einverstanden, dass seine Daten neben den Mitgliedern des BET auch der Standortleitung bekannt gemacht werden dürfen. 

Auf die Einladung zum bEM reagierte der Kläger allerdings nicht.

Aufgrund der hohen Krankheitszeiten wurde der Kläger nach Anhörung des Betriebsrates ordentlich gekündigt. 

In der erhobenen Kündigungsschutzklage wandte der Kläger insbesondere ein, dass das bEM- Verfahren nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden sei. 

Das Arbeitsgericht Reutlingen hatte der Klage stattgegeben. So seien einzelne Fehlzeiten unbeachtlich und die verbleibenden würden eine negative Prognose nicht rechtfertigen. 

Entscheidung des LAG

Das LAG bestätigt diese Entscheidung, allerdings begründet es sie abweichend. 

Die Kündigung sei aufgrund eines nicht ordnungsgemäß eingeleiteten bEM unverhältnismäßig und damit unwirksam. Dem Arbeitnehmer sei ein Hinweis in Bezug auf die Datenerhebung und Datenverwendung zu geben. Dieser müsse klarstellen, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Genesung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchzuführen. Daneben, so das LAG, muss dem Arbeitnehmer mitgeteilt werden, welche Gesundheitsdaten i.S.v. Art. 9 Abs. 1, 4 Nr. 15 DSGVO erhoben und gespeichert werden und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei einer entsprechenden Unterrichtung sei das Einladungsschreiben ordnungsgemäß im Sinne des § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX. 

Der Arbeitgeber müsse im Rahmen des bEM das Datenschutzrecht beachten. Dies sei in § 167 Abs. 2 SGB IX zwar verklausuliert, aber dennoch ausdrücklich vorgeschrieben. Die Beachtung des Datenschutzes sei schon alleine aus dem Spannungsverhältnis zwischen dem Erkenntnisinteresse des Arbeitgebers und dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes trotz Krankheit abzuleiten.

Das Einladungsschreiben sehe allerdings, so die Ansicht des LAG, eine Bekanntgabe auch gegenüber der Standortleitung vor, zumindest erwecke das Schreiben diesen Eindruck. Die Standortleitung sei aber weder im BET am bEM beteiligt noch sei es anderweitig nötig der Standortleitung Gesundheitsdaten des Klägers mitzuteilen. Eine freiwillige Überlassung i.S.d. Art. 9 Abs. 2a, 7 DSGVO bedürfe eines besonderen Hinweises, dass die Überlassung freiwillig sei.

Praxishinweise

Die Regelungen des bEM Verfahrens in § 167 SGB IX kommen recht unscheinbar daher, bergen aber in der Praxis oft Schwierigkeiten. Der Programmansatz ist indes klar: Das bEM soll ein ergebnisoffener Prozess sein, um mögliche arbeitsplatzbezogene Ursachen für Erkrankungen eines Arbeitnehmers zu eruieren und ggf. zu beheben oder einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Das Verfahren kann nur mit Zustimmung des Betroffenen durchgeführt werden, der zudem jederzeit das Verfahren abbrechen oder aussetzen kann. 

Seit letztem Jahr haben Arbeitnehmer außerdem einen Anspruch darauf, eine Vertrauensperson ihrer Wahl (bspw. einen Anwalt) hinzuzuziehen. Ferner müssen die betrieblichen Gremien (insbesondere der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung) sowie Stellen und Ämter beteiligt werden, sofern nötig. 

Der Arbeitnehmer muss überdies zuvor im Rahmen eines Einladungsschreibens über diverse Dinge aufgeklärt werden. Dazu zählen 

• die Ziele des bEM und 
• die Art und der Umfang der erhobenen und verwendeten Daten. 

Es genügt allerdings nicht nur den gesetzlichen Wortlaut zu wiederholen. Vielmehr muss der Arbeitgeber detailliertere Ausführungen vornehmen. Dem Arbeitnehmer muss klar vor Augen geführt werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht. Nach Ansicht des LAG muss der Arbeitgeber zudem das Datenschutzrecht umfassend berücksichtigen. Sofern das Einladungsschreiben falsche Informationen oder solche enthält, die gegen Datenschutzrecht verstoßen oder bloß diesen Eindruck erwecken, ist das Einladungsschreiben unwirksam.

Nach der Rechtsprechung des BAG konkretisiert das bEM den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des Kündigungsrechts, ist aber zunächst keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014, 2 AZR 755/13). Grundsätzlich gilt, dass den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Verhältnismäßigkeit einer Kündigung trifft. Diese ist zwar abgestuft, aber es obliegt am Ende dem Arbeitgeber nachzuweisen, dass eine vom Kläger behauptete Beschäftigungsmöglichkeit tatsächlich nicht vorliegt. Sofern ein bEM nicht durchgeführt wird, führt das nicht per se zur Unwirksamkeit einer ausgesprochenen Kündigung. Allerdings werden die vorstehend benannten Darlegungs- und Beweisgrundsätze modifiziert. Der beklagte Arbeitgeber muss detaillierter darlegen, dass keine Möglichkeit bestanden hat die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden. Das umfasst insbesondere auch, dass ein bEM objektiv nutzlos gewesen wäre, es also keine leidensgerechten Arbeitsplätze gegeben hätte und ein bEM nicht zur Vermeidung neuer Krankheitszeiten beigetragen hätte.

Wäre es allerdings denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis hätte bringen können, muss sich der Arbeitgeber vorwerfen lassen „vorschnell“ gekündigt zu haben. 

Es bleibt abzuwarten wie sich das BAG zu der Entscheidung des LAG positioniert. Dass die Gesundheitsdaten eines Mitarbeiters in höchstem Maße schützenswert sind, sollte allerdings auch das BAG so sehen. Ob das BAG einen Verstoß allerdings schon dann annimmt, wenn das Einladungsschreiben nur den Anschein erweckt als würden vertrauliche Gesundheitsdaten an unbefugte Dritte übermittelt, bleibt abzuwarten.