Vergabe 988
Kommunale Wohnungsbaugesellschaften (doch) kein öffentlicher Auftraggeber
Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft ist kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB, wenn sie ihre Aufgaben mit Gewinnerzielungsabsicht und daher gewerblich wahrnimmt (OLG Hamburg, 11.02.2019, 1 Verg 3/15).
Mehr Spielraum für Kommunen
Das OLG Hamburg eröffnet mit dieser Entscheidung den Spielraum, den das OLG Brandenburg zuvor beschränkt hatte. Das OLG Brandenburg (PSA Vergabe 802) ging davon aus, dass es bei der Frage, ob ein Unternehmen gewerblich handelt, auf die Qualität der Aufgabe ankommt. Die Tätigkeit im Allgemeininteresse führe dazu, dass ein Unternehmen nichtgewerblich tätig und damit öffentlicher Auftraggeber ist.
Gewerblichkeit eigenständiges Tatbestandsmerkmal
Das OLG Hamburg prüft die Gewerblichkeit losgelöst von der zu erfüllenden Aufgabe: Ein Auftraggeber wird „nichtgewerblich“ tätig, wenn ein Wettbewerb auf dem einschlägigen Markt fehlt, er grundsätzlich keine Gewinnerzielungsabsicht hat, er die mit der Tätigkeit verbundenen Risiken übernimmt und seine Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird.
Gewinnerzielungsabsicht eines Unternehmens liegt vor, wenn es zumindest nach Wirtschaftlichkeitskriterien handelt. Auf den Willen zur Gewinnmaxierung kommt es nicht an. Indizien sind die Ausschüttung von Teilen des Jahresergebnisses an die Gesellschafter sowie die tatsächliche und langfristige Erzielung von Gewinnen.
