Vergabe 1269
Nachprüfungsverfahren: Wirksamkeit von Vertragsklauseln
Vertragsklauseln werden von den Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft (OLG Düsseldorf, 21.04.2021, Verg 1/20).
Ausnahme: Vergaberechtliche Anknüpfungsnorm
Nur ausnahmsweise werden außerhalb des Vergaberechts liegende Rechtsverstöße geprüft, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist.
Unzumutbarkeit einer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation
Eine solche Anknüpfungsnorm ist das aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleitende Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation. Unzumutbar ist eine Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bieter typischerweise tragen, hinausgehen.
Übermäßige Kalkulationsrisiken
Nach der gebotenen Interessenabwägung war der Antragstellerin eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation der anzubietenden Rabatte nicht zumutbar. Das vertraglich vorgesehene Rabatt-Abrechnungssystem belastete die Antragstellerin mit Kalkulationsrisiken, die über das typischerweise einem Bieter obliegende Maß hinausgehen, während der Antragsgegnerin möglich und zumutbar war, das Abrechnungssystem in den Vergabeunterlagen anzupassen.
