Update Compliance 3/2016
Privatpersonen, die ohne Erlaubnis Zahlungsdienste erbringen, machen sich nicht nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz strafbar
Gem. § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG macht sich strafbar, wer ohne die hierzu erforderliche Erlaubnis Zahlungsdienste erbringt. Der BGH hat mit Beschluss vom 28. Oktober 2015 entschieden, dass diese Vorschrift nur auf das Handeln von Unternehmen Anwendung findet. Privates Handeln ohne unternehmerischen Bezug ist vom Tatbestand ausgenommen. Die BaFin vertritt in ihrer Stellungnahme indes eine gegenteilige Rechtsaufassung.
Angeklagt war in dem Strafverfahren der Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter einer GmbH, die ein Reisebüro betrieb. Neben der Tätigkeit als Geschäftsführer transferierte der Angeklagte im Auftrag ausländischer Kunden große Bargeldbeträge nach Vietnam, ohne diese zu deklarieren. Der Angeklagte handelte dabei nicht in seiner Funktion als Geschäftsführer der GmbH, und es bestand auch im Übrigen kein Bezug zu der Gesellschaft. Gleichwohl hat das Landgericht den Angeklagten gem. § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG wegen unerlaubten Erbringens von Zahlungsdienstleistungen verurteilt. Der BGH hob die Entscheidung auf.
Das Gericht begründet die Entscheidung damit, dass § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG voraussetze, dass der Täter ohne Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 ZAG Zahlungsdienste erbringt. Nach dieser Vorschrift muss eine Erlaubnis beantragen, wer als Zahlungsinstitut Zahlungsdienste erbringen will. Zahlungsinstitute wiederum definiert § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG als Unternehmen, die Zahlungsdienste gewerbsmäßig oder in einem solchen Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Daraus folgert der BGH, dass nur Unternehmen, nicht aber natürliche Personen Träger einer Erlaubnis gem. § 8 Abs. 1 Nr. ZAG sein können. Hierzu beruft sich der BGH auch auf die Gesetzesbegründung und den darin enthaltenen Verweis auf die Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG der EU, die eine Genehmigung nur für juristische Personen vorsehe. Nach dieser Rechtsauffassung kann ein Verhalten nur nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG strafbar sein, wenn es in Vertretung eines Unternehmens erfolgt.
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vertritt eine gegenteilige Ansicht und sieht auch natürliche Personen vom Begriff des Unternehmens erfasst. Der Gesetzeswortlaut und die Vorgaben der Zahlungsdiensterichtlinie seien eindeutig; so bestimme Art. 29 der Zahlungsdiensterichtlinie, dass die Mitgliedsstaaten auch natürlichen Personen das Erbringen von Zahlungsdienstleistungen untersagen kann.
Die Entscheidung des BGH verdient Zustimmung. Zahlungsinstitute können im deutschen Recht nur Unternehmen sein. Eine Strafbarkeit von Privatpersonen, die ohne Bezug zu einem Unternehmen handeln, muss nach dem Bestimmtheitsgebot (§ 1 StGB und Art. 103 Abs. 2 GG) ausscheiden. § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG setzt voraus, dass der Täter ohne Erlaubnis nach § 8 ZAG Zahlungsdienste erbringt; eine Erlaubnis für Privatpersonen ist dort aber gerade nicht vorgesehen, sondern nur für Zahlungsinstitute, zu denen § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG nur Unternehmen zählt. Zudem setzt § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG Handeln „als Zahlungsinstitut“ voraus.
Es ist zwar richtig, dass nach den Vorgaben der EU auch natürliche Personen eine Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten erhalten können. Diese Vorgabe ist jedoch nicht zwingend; Art. 26 der Zahlungsdiensterichtlinie überlässt diese Entscheidung den Mitgliedstaaten. Der deutsche Gesetzgeber hat von der Ausweitung der Vorschrift auf natürliche Personen keinen Gebrauch gemacht.
Praxishinweis: Nach der Entscheidung des BGH führen privat erbrachte Zahlungsdienste ohne unternehmerischen Bezug nicht zu einer Strafbarkeit gem. § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG, weil Erlaubnisträger nur Unternehmen – also juristische Personen oder Personengesellschaften – sein können. Die Schwelle zur Strafbarkeit kann daher erst derjenige überschreiten, der in einer Funktion als Vertreter eines Unternehmens Zahlungsdienste erbringt, die der Erlaubnis bedürfen (vgl. § 14 StGB).
Die gegenteilige Ansicht der BaFin vermag insoweit nicht zu überzeugen. Richtig an der Auffassung der BaFin ist aber, dass der BGH den Fall nur in strafrechtlicher Hinsicht gewürdigt hat. Die Entscheidung steht also etwaigen Eingriffsbefugnissen der BaFin nicht per se entgegen. Die Frage, inwieweit die BaFin privat erbrachten Zahlungsdiensten im Rahmen der Gefahrenabwehr entgegentreten darf, wird dadurch also nicht unmittelbar berührt. Es spricht mit Blick auf den Wortlaut des § 8 Abs. 1 ZAG, der die Erlaubnispflicht nur für Institute vorsieht, Einiges dafür, dass die Maßstäbe, die der BGH hier für das Strafrecht aufgestellt hat, auch für das Aufsichtsrecht Geltung beanspruchen.
