BaFin veröffentlicht Auslegungsschreiben zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF Investmentgesellschaft

Am 03.02.2017 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend „BaFin“) den Konsultationsentwurf eines Auslegungsschreibens zu den Tätigkeiten einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr verwalteten AIF Investmentgesellschaften (nachfolgend „Investmentgesellschaft“) veröffentlicht. Das Auslegungsschreiben beschäftigt sich aber nicht nur unmittelbar mit der Abgrenzung der jeweiligen Tätigkeitsbereiche. Vielmehr nimmt die BaFin auch zu der überaus praxisrelevanten Frage Stellung, in wessen Namen die Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt, wenn sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit Verträge mit Dritten abschließt. Weiterhin wird in dem Entwurf des Auslegungsschreibens dargelegt, ob Auslagerungen von Tätigkeiten aus dem originären Zuständigkeitsbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf die Investmentgesellschaft möglich sind. Die Konsultationsfrist läuft bis zum 17.02.2017.

Einleitung

Durch die Einführung des KAGB und der Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft für alternative Investmentfonds ergaben sich zahlreiche neue rechtsdogmatische Zweifelsfälle, deren offizielle Klärung durch die zuständige Aufsichtsbehörde der BaFin noch nicht abschließend erfolgt war. So stellte sich insbesondere die Frage der Abgrenzung der bei der Investmentgesellschaft nach Bestellung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft verbleibenden Aufgaben und der Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Beispielsweise war offen, wer die Gesellschafterversammlung der Investmentgesellschaft durchzuführen hat. Weiterhin stellte sich in der Praxis regelmäßig die Frage, ob die Kapitalverwaltungsgesellschaft bei Abschluss von Verträgen im eigenen Namen oder in Stellvertretung für die Investmentgesellschaft handelt. Schließlich ergab sich in der Praxis gelegentlich das Problem, ob an sich bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft liegende Aufgaben im Wege einer formalen Auslagerung zurück auf die Investmentgesellschaft übertragen werden konnten. Die BaFin hat zu diesen wichtigen Praxisfällen nun mit dem aktuellen Entwurf eines Auslegungsschreibens Stellung bezogen.

Abgrenzung der Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft von den bei der Investmentgesellschaft verbleibenden Aufgaben

Eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft wird nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB von der Investmentgesellschaft mit einem sogenannten Fremdverwaltungsvertrag bestellt und ist aufgrund dessen für die Verwaltung der Investmentgesellschaft verantwortlich. Durch den Abschluss dieses Fremdverwaltungsvertrages überträgt die Investmentgesellschaft bzw. deren Geschäftsführung der Kapitalverwaltungsgesellschaft sämtliche Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung, wobei die Frage, welche Tätigkeiten unter den Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung fallen, in dem Anhang I zur Richtlinie 61/2011/EG (der „AIFM-Richtlinie“) geregelt ist. Die BaFin bestätigt die bisherige Praxis, dass nur Aufgaben, die aus der gesellschaftsrechtlichen Organisationsstruktur und den damit verbundenen Rechten und Pflichten der Investmentgesellschaft resultieren, von der Übertragung der Aufgaben auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft unberührt bleiben. Zu solchen Aufgaben zählt nach Ansicht der BaFin z.B. die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen. Zu den bei der Investmentgesellschaft verbleibenden Aufgaben müsste dann auch die eigentliche Durchführung der Hauptversammlung gezählt werden. Alle anderen Aufgaben werden grundsätzlich mit Abschluss des Fremdverwaltungsvertrags auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen. Für Fondsstrukturen, bei denen die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht selber als Gesellschafter – z.B. als Gründungskommanditist – beteiligt ist, empfiehlt die BaFin weiterhin, zukünftig zu prüfen, ob eine (informelle) Einbeziehung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in die Beschlussfassung der Investmentgesellschaft zweckmäßig ist, da die Einbeziehung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in die Beschlussfassung für die Investmentgesellschaft und deren Anleger die Möglichkeit eröffne, sich ein umfassendes Bild über die Folgen ihrer Abstimmung in rechtlicher Hinsicht zu machen.

Grundsätzliches Handeln der Kapitalverwaltungsgesellschaft im eigenen Namen

Weiterhin nimmt die BaFin zu der Rechtsfrage Stellung, wann die Kapitalverwaltungsgesellschaft im eigenen Namen und wann im Namen der Investmentgesellschaft handelt. Diese Rechtsfrage ist für Kapitalverwaltungsgesellschaften von ausschlaggebender Bedeutung, da bei einem Handeln im eigenen Namen die Kapitalverwaltungsgesellschaft unmittelbar selber Berechtigte und Verpflichtete aus dem Rechtsgeschäft wird. Die BaFin verfolgt hierbei einen anlassbezogenen Ansatz, der zwischen verschiedenen Arten von Rechtsgeschäften differenziert. Hierbei folgert die BaFin aus der Wertung des § 89a KAGB und der Regelung des § 17 Abs. 3 KAGB (wonach die Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Einhaltung der Anforderungen nach dem KAGB verantwortlich ist), dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung grundsätzlich im eigenen Namen ausführt. Dies bedeutet, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft beispielsweise bei Abschluss eines Auslagerungsvertrages hinsichtlich der Vornahme der Fondsrechnungslegung im eigenen Namen handelt und die verauslagten Kosten im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruches gegenüber der Investmentgesellschaft geltend machen muss. Etwas anderes soll aber z.B. im Rahmen der Portfolioverwaltung geltend, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft beispielsweise für die Investmentgesellschaft Vermögensgegenstände erwirbt. In einem solchen Fall handelt es sich um ein Rechtsgeschäft, welches originär der Investmentgesellschaft zuzurechnen ist. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt bei der Vornahme solcher Rechtsgeschäfte im Wege der Stellvertretung für die Investmentgesellschaft. Der zu erwerbende Vermögensgegenstand wird daher unmittelbar durch die Investmentgesellschaft erworben. Dieses Ergebnis begründet die BaFin nachvollziehbarerweise damit, dass es beispielsweise nicht angemessen wäre, dem Anleger das Insolvenzrisiko der Kapitalverwaltungsgesellschaft aufzuerlegen, bis diese den Vermögensgegenstand auf die Investmentgesellschaft übertragen hat. In der Praxis müssen Kapitalverwaltungsgesellschaften daher grundsätzlich von Fall zu Fall anhand der Verwaltungspraxis der BaFin prüfen, ob sie im eigenen Namen oder unmittelbar im Namen für die Investmentgesellschaft handeln. Bei einem Handeln im eigenen Namen ist zwingend zu beachten, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft selber Berechtigte und Verpflichtete aus dem jeweiligen Vertragsverhältnis wird und somit auch unmittelbare Kostenschuldnerin für die Vertragsleistung ist. Der entsprechende Aufwendungsersatzanspruch muss gegenüber der Investmentgesellschaft abgerechnet werden. Hierbei ist zu beachten, dass die Verwahrstelle nur solche Aufwendungserstattungsansprüche freigeben wird, die in den Anlagebedingungen abschließend geregelt sind. In Zweifelsfällen wird daher empfohlen, sich bereits vor Abschluss eines Vertragsverhältnisses mit der zuständigen Verwahrstelle hinsichtlich des Aufwendungsersatzes abzustimmen. Andernfalls muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft nämlich die aus dem Vertragsabschluss entstandenen Kosten aus ihrer allgemeinen Verwaltungsvergütung abdecken.

Keine Auslagerung auf die Investmentgesellschaft möglich

In dem letzten Punkt des Entwurfs des Auslegungsschreibens nimmt die BaFin zu der Frage Stellung, ob eine Kapitalverwaltungsgesellschaft übernommene Aufgaben zurück auf die Investmentgesellschaft übertragen kann. Die BaFin bestätigt die insoweit naheliegende Auffassung, dass ein solches Vorgehen nicht möglich ist. Als Argument führt die BaFin beispielsweise an, dass dies der originären Verantwortung der Kapitalverwaltungsgesellschaft für die kollektive Vermögensverwaltung widerspräche.