Restrukturierung in Zeiten von Corona – Gesetzgeber hilft mit Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

I.    Eingreifen des Gesetzgebers: Entwurf liegt vor

Mit Beitrag vom 17. März 2020 („Restrukturierung in Zeiten von Corona – Was Unternehmen jetzt wissen müssen“) hatten wir darüber berichtet, dass die COVID-19-Pandemie vielfach extreme wirtschaftliche Schwierigkeiten bei deutschen Unternehmen auslöst. Im Fall von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ziehen diese grundsätzlich insbesondere bei GmbH, GmbH & Co. KG sowie Aktiengesellschaften eine strafbewehrte Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags nach sich. Zudem bestehen erhebliche Haftungsrisiken der Organpersonen, wenn die Insolvenzantragspflicht oder das Zahlungsverbot nach Eintritt der Insolvenzreife verletzt werden. Um der deutschen Wirtschaft zu helfen, reagiert nun der Gesetzgeber. Ein aktueller Gesetzentwurf sieht die Abmilderung der Folgen der Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vor. Die Insolvenzantragspflicht soll zunächst bis zum 30. September 2020 ausgesetzt werden. Zudem sollen die Haftung von Organpersonen begrenzt, die Vergabe von Sanierungskrediten erleichtert und die Insolvenzanfechtungsrisiken eingeschränkt werden. Es wird damit gerechnet, dass ein entsprechendes Gesetz bis Mitte der kommenden Woche in Kraft tritt.

II.    Insolvenzantragspflicht wird bis zum 30. September 2020 ausgesetzt

Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a der Insolvenzordnung und nach § 42 Abs. 2 BGB wird bei Inkrafttreten des Entwurfs bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht oder wenn keine Aussichten bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Soweit Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig waren, wird gesetzlich vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und dass Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Eigenanträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Anträge von Gläubigern (Fremdanträge) bleiben selbstverständlich möglich. Bei Fremdanträgen setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber voraus, dass der Insolvenzgrund bereits am 01. März 2020 vorlag. Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht kann durch Verordnung bis höchstens zum 31. März 2021 verlängert werden.

Flankierend hierzu gelten in den von der weitgehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht erfassten Fällen Zahlungen im Wege ordnungsgemäßen Geschäftsganges als erlaubt. Insbesondere Zahlungen zur Aufrechterhaltung bzw. Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes verstoßen damit nicht gegen das eigentlich bei Vorliegen zwingender Insolvenzgründe eingreifende Zahlungsverbot und führen folglich nicht zu einer Haftung der Organpersonen. 

Spiegelbildlich dazu sollen Leistungen an Gläubiger während der ausgesetzten Insolvenzantragspflicht weitgehend von der Insolvenzanfechtung ausgenommen werden. Zudem sollen Kreditinstitute ohne das Risiko einer Sittenwidrigkeit oder Insolvenzanfechtung Sanierungskredite gewähren und besichern können. Für im Aussetzungszeitraum gewährte Gesellschafterdarlehen wird der Nachrang in einem bis zum 30. September 2023 beantragten Insolvenzverfahren aufgehoben. Deren Rückgewähr bis zum 30. September 2023 ist der Anfechtung entzogen; nur die Besicherung bleibt anfechtbar.

Das Zusammenspiel der neuen gesetzlichen Vorgaben im Überblick:

• Regelfall: Insolvenzantragspflicht ist bis zum 30. September 2020 ausgesetzt
  • 1. Ausnahme: Insolvenzreife beruht nicht auf COVID-19-Pandemie
  • 2. Ausnahme: keine Aussicht, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen
  • Vermutungsregel: Ausnahmen greifen nicht ein, wenn am 31. Dezember 2019 Zahlungsfähigkeit bestand.
• Ergänzung: Soweit der Regelfall vorliegt und die Antragspflicht ausgesetzt ist, verstoßen Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang nicht gegen das Verbot von Zahlungen nach Insolvenzreife und es droht insoweit keine Haftung der Organpersonen. Gläubiger müssen in der Regel nicht mit einer späteren Anfechtung der in diesem Zeitraum erhaltenen Leistungen rechnen. Kreditgeber können weitgehend ohne die sonst bestehenden insolvenzspezifischen Risiken neue Kredite gewähren.

III.    Folgen für die Praxis - sorgfältige Dokumentation angeraten 

Der Gesetzgeber unternimmt einen raschen und geeigneten Schritt, um der deutschen Wirtschaft zu helfen. Unternehmen, die durch Corona in die Krise geraten, werden nicht infolge der Pandemie mit der Drohung des Strafrechts ins Insolvenzverfahren gezwungen. Zu einer generellen temporären Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für die Zeit des Höhepunkts der COVID-19-Krise hat sich der Gesetzgeber zwar nicht durchringen können. Die Abgrenzungsprobleme hinsichtlich der Frage, welche Unternehmen unter die Aussetzungsregelung fallen, halten sich aber in Grenzen. Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist die Regel. Wer später strafrechtliche Vorwürfe erheben oder zivilrechtliche Haftungen geltend machen will, wird das Vorliegen der Ausnahmen beweisen müssen, wobei den Organpersonen die Vermutungsregelung zugutekommt, wenn am 31. Dezember 2019 oder danach noch Zahlungsfähigkeit gegeben war. Letzteres und die auf Corona bezogenen Ursachen der Unternehmenskrise sowie Rettungsaussichten aufgrund von Gesprächen mit Finanzierern, etwa zwecks Erlangung von KfW-Mitteln, sollten von den Betroffenen sorgfältig dokumentiert werden. 

IV.    Erhebliche Herausforderungen - Vorsicht bei Bestellungen und Cash Pools, Option der Sanierung im Insolvenz- und Schutzschirmverfahren 

Die Situation bleibt für Unternehmen, Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich eine extreme Herausforderung. Die temporäre Befreiung von der Insolvenzantragspflicht löst nicht das Problem wegbrechender Umsätze und Cash Flows. Bei Zahlungsunfähigkeit zerfallen Unternehmen umgehend und auch das flankierend zu der Aussetzung der insolvenzrechtlichen Antragspflicht vorgesehene zivilrechtliche Moratorium (vgl. dazu unseren Sondernewsletter) wird zwar Vertragsbeziehungen schützen, weiter ggf. bis zur Untragbarkeit auflaufende Verbindlichkeiten aber nicht verhindern. Zudem beseitigt die temporäre Aussetzung der Antragspflicht nicht die allgemeinen strafrechtlichen Vorgaben. Bei Bestellung von Waren oder Leistungen ohne die nötigen Zahlungsmittel steht Eingehungsbetrug im Raum. Die Einspeisung von Mitteln in Cash Pools bei Insolvenzreife ist regelmäßig Untreue gem. § 266 StGB. Ob die gesetzliche Einstufung von Gesellschafterkrediten als nicht gläubigerbenachteiligend dieses Problem löst, ist zweifelhaft. Daher müssen Cash Pools schon aus Gründen der Vorsicht aktuell bei vielen Konzernen gestoppt werden, denen wegen Corona die Umsätze und Cash Flows wegbrechen und die wegen des Hausbankprinzips der KfW und fehlender Bereitschaft der Banken zur teilweisen Risikoübernahme keine KfW-Mittel (vgl. dazu unseren Sondernewsletter) erhalten. Vielfach wird letztlich trotz Aussetzung der Antragspflicht der Schritt ins Insolvenzverfahren, ggf. auch im Wege der Eigenverwaltung mit Plansanierung und Schutzschirm, unausweichlich und gelegentlich sogar vorzugswürdig sein. Seit dem ESUG 2012 hat Deutschland ein modernes Sanierungsinsolvenzrecht. Bei dessen Nutzung als Sanierungsoption wird von der Agentur für Arbeit Insolvenzgeld gewährt. Dieses kann vorfinanziert werden und entlastet die Unternehmen nach aktueller Gesetzeslage für maximal drei Monate vom Lohn- und Gehaltskostenblock. Erwägenswert wäre unseres Erachtens, dass der Gesetzgeber neben der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht auch insoweit der deutschen Wirtschaft und den Beschäftigten hilft und die Dauer des Bezugszeitraums für das Insolvenzgeld auf sechs Monate verlängert. Zahlungsunfähig werdende Unternehmen könnten dann gleichsam durch die Krise „durchtauchen“ und sich im Insolvenzverfahren neu aufstellen.

Auf unserer Themenseite finden Sie weitere, täglich aktualisierte Hinweise zur Corona-Krise.  Einen weiteren Beitrag zum COVInsAG von September 2020 finden Sie hier.