Testen oder nicht testen? Der Corona-Test am Arbeitsplatz gemäß SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

Die COVID-19-Pandemie hat Deutschland weiter fest im Griff. Um den anhaltend steigenden Fallzahlen zu begegnen, hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales erstmalig mit Verordnung vom 14. April 2021 eine allgemeine Pflicht für Arbeitgeber in § 5 Abs. 1 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) eingeführt, den Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Homeoffive tätig sind, mindestens einmal pro Kalenderwoche einen Corona-Schnelltest zu ermöglichen. Bei besonders gefährdeten Arbeitnehmergruppen – bspw. bei körpernahen Dienstleistungen – sah § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV mindestens zwei Testangebote pro Woche vor. Diese Differenzierung war indes nur von kurzer Dauer. Mit Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 21. April 2021 wurde die Anzahl der Testangebote für alle Arbeitnehmer, die zumindest zeitweise nicht im Homeoffice tätig sind, auf zwei pro Kalenderwoche erhöht. 

Dies bedeutet für den Arbeitgeber, dass er auf eigene Kosten entsprechende Testangebote unterbreiten und dies auch dokumentieren muss. Die Nachweise über die Beschaffung von Tests nach § 5 Abs. 1 Corona-ArbSchV oder die ebenfalls Vereinbarungen mit Dritten über die Testung von Beschäftigten sind vom Arbeitgeber bis zum 30. Juni 2021 aufzubewahren (§ 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV). 

Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht dazu verpflichtet, dieses Testangebot wahrzunehmen. Die bereits in früheren Updates adressierte Frage, ob und unter welchen Bedingungen der Arbeitgeber anordnen kann, dass sich der Arbeitnehmer einem Corona-Test unterzieht, wird mithin durch die aktuelle Corona-ArbSchV nicht geklärt. Allenfalls könnte man die Tatsache, dass die Corona-ArbSchV zwar eine allgemeine Pflicht für Arbeitgeber zur Ermöglichung von Tests vorsieht, aber im Gegensatz zu § 28b Abs. 7 Infektionsschutzgesetz, der die Pflicht zur Tätigkeit im Homeoffice im Rahmen der sog. Bundesnotbremse regelt, keine Pflicht zur Annahme dieses Angebots durch den Arbeitnehmer statuiert, als Bestätigung für Auffassung ansehen, dass der Arbeitgeber einer besonderen Rechtfertigung bedarf, wenn er eine Testpflicht für einzelne oder alle Arbeitnehmer oder für bestimmte Arbeitnehmergruppen einführen möchte. Es ist daher zu prüfen, ob die Weisung, einen Corona-Test durchzuführen, billigem Ermessen entspricht (§ 106 GewO). Dies setzt voraus, dass die Interessen des Arbeitgebers gegen die Interessen des Arbeitnehmers abgewogen werden und im Ergebnis das Interesse des Arbeitgebers überwiegt (Update Arbeitsrecht Januar 2021). Ob dies der Fall ist, bleibt weiterhin der Prüfung im Einzelfall überlassen.